원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자로부터 그 소유의 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아달라는 부탁을 받고 근저당권설정에 필요한 서류를 교부받았다.

이후 피고인은 친구인 G에게 대출을 부탁하며 위 근저당권설정에 필요한 서류를 교부하였는데, G가 대출을 받기 위한 과정에서 편의상 사실혼관계에 있는 처 F를 근저당권자로 하여 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 마쳤다.

따라서 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 부동산의 근저당권설정에 필요한 서류를 교부받은 후 이를 이용하여 피고인의 개인 채무를 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 F 명의의 근저당권을 설정하였다고 인정하고 피고인에 대한 사기죄를 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 법리오해 당시 이 사건 부동산에 설정된 선순위 근저당권의 채권최고액 합계가 이 사건 부동산의 가액을 초과하고 있어 이 사건 부동산은 당시 실질적인 담보가치가 전혀 없었으므로, 피고인이 공소사실과 같이 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다고 하더라도 피고인이 얻은 재산상의 이익이 있다고 볼 수 없어 피고인에 대하여 사기죄가 성립할 수 없다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형ㆍ무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부, 기타 필요한...