가. 사용자의 근로자에 대한 전직 또는 전보발령권 및 그 한계나. 여자에 대한 유급생리휴가를 규정한 근로기준법 제59조 의 취지

가. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 사용자(인사권자)의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고 이것이 근로기준법 제27조 제1항 또는 제105조 에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 당연무효라고 할 수는 없다.

나. 사용자는 근로기준법 제59조 에 의하여 여자가 청구를 하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야 하나 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않는다고 하여도 위법이라고 할 수 없고, 이 경우 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니다.

근로기준법 제27조 제1항 , 제59조

원고 소송대리인 변호사 조영래 외 2인

한국관광공사 소송대리인 변호사 이석조

서울고등법원 1986.10.16. 선고 86나907 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 이는 원칙적으로 사용자(인사권자)의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이며, 이것이 근로기준법 제27조 제1항 또는 제105조 에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 당연무효라고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.8.11. 피고의 김포영업소 면세점 촉탁직 판매원으로 채용되어 근무하다가 1984.12.4. 노동부 서울남부지방사무소에 피고를 상대로 피고의 촉탁직원에 대한 각종수당의 지급 및 근로조건개선을 요구하는 진정서를 제출하여 위 서울남부지방사무소는 위 진정사건의 진상을 조사한 결과 피고가 원고에게 연차수당, 월차수당 및 휴일근무수당 합계 금 705,263원을 지급하지 아니한 것으로 결론을 내리고 피고에게 이를 지급할 것을 지시한 사실과 피고는 위 지시에 따라 원고에게 위 미지급수당을 지급하려고 하였으나 원고가 그 수령을 거절하므로 1985.1.8. 원고를 공탁물수령권자로 하여 이를 변제공탁한 사실은 인정할 수 있으나 피고가 1984.12.31. 원고를 피고의 본사사업부 서무과 사무보조직으로 전직(이하 1차 전직이라고 한다)하고 1985.1.25. 피고의 부산영업소 판매원으로 전직(이하 2차 전직이라고 한다)한 후 같은 해 3.20. 해고한 것이 위 진정사건이나 이 사건 소의제기와 관련하여 원고에 대한 일종의 보복 내지 징벌로서 행하여진 것이라고 인정할 증거는 없고 오히려 원심이 설시하는 바와 같은 경위로 피고가 1985.1.1.자로 피고의 영업소에 근무하는 판매원 등에 대한 촉탁제도를 폐지하는 동시에 그들을 모두 정규직원인 고용원으로 임명하기로 결정하고 그 기회에 한차례의 순환보직을 실시함에 따라 원고를 피고의 10호봉 정규직원(고용원)으로 임명함과 아울러 피고의 본사 사업부 서무과 사무보조직으로 전보발령(1차전직)을 하게 된 것이고 이어서 부산영업소장으로부터의 판매원의 충원 요청을 받고 원고의 동의를 얻어 근무지의 숙소를 피고의 부담으로 제공한다는 조건하에 원고를 피고의 부산영업소 판매원으로 전보발령(2차 전직) 하였으며, 그런데 원고는 위 발령후 위 전직처분에 불응하고 이것이 원고에 대한 징벌내지 보복의 수단으로서 행하여진 것이라며 부임을 거절한 채 근무를 하지 아니하므로 피고가 원심이 설시한 바와 같은 경위로 적법한 절차를 거쳐 무단결근을 수차 계속함을 이유로 하여 정당하게 해고한 것이라는 반대사실을 인정하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 1차 전직처분은 설사 그것이 원고의 의사에 의하지 아니하고 이루어진 것이라고 하여도 당연무효라고 할 수는 없다고 보아야 할 것이고 2차 전직처분은 원고가 사전에 동의를 한 것이라는 것이므로 설사 이것이 원고에게 불이익한 것이라고 하여도 당연무효라고할 수 없다고 보아야 할 것이며 무단결근을 계속한 원고를 피고의 취업규칙과 단체협약에 정한 규정에 따라 해고한 처분은 적법하다고 보아야 할 것이니 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.

논지는 결국 원심의 전권인 사실인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 근로기준법 제27조 에 관한 법리의 오해가 있다고 주장하는 것이어서 이유없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원고의 재직기간 중의 각종 수당지급청구부분에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 원심이 피고의 촉탁직 판매원의 보수를 피고의 일반직 5급 정규직원의 보수 수준과 일치하도록 책정하여 본봉이라는 이름으로 지급하여 왔다고 설시한 것은 그 보수 수준에 준하여 책정하였다는 취지이지 반드시 그 구체적인 보수액이 일반직 5급 정규직원의 보수액(기본급여와 각종 수당을 합산한 금액)과 일치하도록 책정하였다는 것은 아니라고 이해되는 바이며(그렇지 아니하고 촉탁직 판매원이 수령한 보수가 소론과 같이 기본급여인 본봉 뿐이라면 일반직 5급 정규직원의 보수액보다 훨씬 많아지게 된다) 원심이 인정한 사실관계가 위와 같은 것이라면 소론의 서증들은 원심의 사실인정에 방해가 되는 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 원심의 이 부분에 관한 증거취사와 사실인정이 채증법칙에 위배되는 것이라거나 원심이 통상 임금의 범위를 부당하게 축소시켰다고 할 수는 없다고 본다. 따라서 논지도 이유없다.

제3점에 대하여,

사용자는 근로기준법 제59조 에 의하여 여자가 청구를 하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야 하는 것이므로 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않았다고 하여도 위법이라고 할 수는 없고 이 경우에 반드시 또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.

원심이 인정한 사실에 의하면, 피고의 취업규칙은 생리휴가에 대하여 여자직원의 청구가 있는 경우 월1회의 유급생리휴가를 부여하고 있으나 원고가 피고에게 생리휴가를 청구하였다는 증거는 없다는 것인 바, 그렇다면 생리휴가일의 근로수당청구를 배척한 것은 정당하다고 보아야 할 것이며 소론의 당원판례( 1972.1.17. 선고 71다1713 판결 )는 이 사건 생리휴가의 경우에 적절한 것이 아니다.

그리고 원고가 생리휴가를 청구하지 못한 것이 피고의 귀책사유로 인한 것임을 전제로 하는 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하는 것이어서 받아들일 수 없다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.