대전지방법원 2012.4.4. 선고 2011구합3328 판결

가. 원고는 아산시 B 소재 C(이하 'C'이라 한다)를 운영하던 중, 2009. 8. 24. 몽고 국적의 D(D, 이하 '이 사건 근로자'라 한다)과 월 임금 858,900원, 근무기간 2009. 8. 24.부터 2010. 8. 23.까지로 하는 근로계약을 체결하였고, 2010. 8. 24. 위 근로계약을 연장하였다.

나. 이 사건 근로자는 2007. 12. 10. 대한민국에 입국하여 2010. 12. 10. 취업기간이 만료될 예정이었다.

다. 원고는 2010. 11. 26. 피고에게 이 사건 근로자에 대한 취업기간 만료자 취업활 동기간 연장신청(이하 '이 사건 연장신청'이라 한다)을 하였다.

라. 피고는 2010. 12. 6. 원고가 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고 용법'이라 한다) 제18조의2, 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙(2011. 7. 5. 고용노동부령 제29호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 외국인고용법 시행규칙'이라 한다) 제14조의2 제1항 단서에 따른 제출기한(취업기간 만료일 15일 전)을 도과하여 연장신청을 하였다는 이유로 원고의 연장신청을 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

마. 원고는 이에 불복하여 2010. 12. 10. 중앙행정심판위원회에 행정심판청구를 하였으나, 2010. 5. 24. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

행정소송법 제1조는 행정소송의 대상이 되는 처분은 '행정청의 위법한 처분'으로 한다고 규정하고 있는바, 행정소송의 대상이 될 수 없는 적법한 행정처분에 대한 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

나. 판단

행정처분의 적법 여부는 본안에서 판단되어야 할 사항이므로, 이 사건 처분이 적법함을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장

피고가 제출기한을 단 1일 넘겨 이 사건 연장신청을 하였다는 이유만으로 연장신청을 거부한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분으로 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 을 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 고용노동부 외국인력정 책과는 2011. 7. 5. 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙(이하 '외국인고용법 시행규칙'이라 한다) 제14조의2를 개정하면서 종전에는 취업기간 만료에 임박한 브로 개입을 막기 위해 재고용 신청기간을 강행규정으로 해석하였으나, 개정된 조문의 신청기간은 훈시 규정으로 해석하여 조문상 신청기간을 도과하였다고 하더라도 취업활 동기간 만료일 전이라면 위 신청서를 수리하라는 취지의 업무처리요령 지침을 하달한 사실이 인정된다.

(2) 살피건대, ① 외국인고용법 제18조의2 제1항 제1호에서는 '제8조 제4항에 따른 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 제18조에 따른 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용허가를 요청한 자'는 취업활동 기간을 연장받을 수 있다고 규정하여 '취업활동 기간이 만료되어 출국하기 전'을 재고용허가 요청기한으로 정하고 있는 점, ② 구 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항 후단은 '취업활동 기간 만료일 이전에 사용자와 그 외국인 근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아 있는 경우에는 연장신청서 제출기한은 취업활동 기간 만료 15일 전까지로 한다'고 규정하여 연장신청 기한을 외국인고용법에서 정한 기한보다 앞당기고 있는바, 당초 위 규정은 취업기간 만료에 임박한 외국인을 허위로 채용한 후 취업활동 기간 연장신청을 시도하는 브로커의 개입을 막기 위하여 취업활동 기간 만료일 전 근로계약기간이 3개월 이상 남아있는 경우를 요건으로 정하면서 아울러 취업활동 기간 연장신청 기한을 설정하여 행정편의를 도모하기 위하여 만들어진 것으로 보이는 점, ③ 2011. 7. 5. 개정된 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항은 연장신청서 제출기한을 더욱 완화하여 '취업활동 기간 만료일까지의 근로계약 기간이 1개월 이상인 외국인근로자를 대상으로 해당 근로자의 취업활동 기간 만료일의 7일 전'까지 연장신청을 할 수 있다고 규정하였을 뿐 규정 형식은 구 외국인고용법 시행규칙과 동일하게 유지하고 있음에도, 피고는 위 연장신청기한에 관한 규정을 훈시규정으로 해석하여 취업활동 기간 만료일의 7일 전을 도과하더라도 취업활동 기간 만료일 전이면 연장신청서를 수리하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 외국인고용법 시행규칙 상'취업기간 만료일 15일 전'의 연장신청서 제출기한 규정 또한 훈시규정이라고 해석함이 상당하고, 취업기간 만료일 15일 전이 도과하였더라도 취업기간 만료일 전이라면 연장신청을 거부하여는 아니된다. 원고가 취업기간 만료일인 2010. 12. 10.이 경과하기 전인 2010. 12. 6. 한 연장신청을 제출기한이 도과하였다는 이유로 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.