공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[다수의견] 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다.

[보충의견] (1) 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 형사소송법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로 형사소송법 제310조의2에서 정한 예외 규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석·적용되어야 하고, (2) 형사소송법은 ① 공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 법 제312조에서, ② 제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 법 제311조 후문에서, ③ 제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 형사소송법 제312조가 예정하는 '피의자 아닌 자'의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고, 같은 법 제313조도 같은 법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 위 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없어 위 진술조서는 같은 법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니하며, (3) 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것인데, 증인을 위증 혐의로 입건·수사한 바 없이 위와 같은 진술조서를 작성하는 행위는 그 실질에 있어서 증인의 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 진술조서는 형사소송법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이며, (4) 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언 내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접 심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다.

[반대의견] 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니한 진술조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 원진술자에 의한 성립의 진정함이 인정되고 반대신문권이 보장되면 그의 증거능력을 인정하되 그의 증거가치에 관하여는 재판부의 자유심증에 따라 판단되게 할 이치로서, 이 사건에 있어서 한번 증언을 한 증인의 최초의 진술조서의 내용과 그 후의 증언의 내용, 검사가 그에 대한 재차의 진술조서를 받게 된 이유와 그 절차 경위, 그 진술조서의 내용 등을 조사하여 거기서 증거능력을 부정할 수 있는 위법사유가 있는지의 여부가 판단되어야 할 것이기에, 다수의견이 한번 증언한 자에 대한 진술조서라는 한가지 이유만으로 그의 증거능력을 부정한다는 데는 찬성할 수 없다.

형사소송법 제312조 , 제313조 , 제318조

대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상128 판결(집3-1, 33) 대법원 1967. 7. 4. 선고 67도613 판결(집15-2, 27) 대법원 1969. 7. 25. 선고 68도1481 판결(집17-2, 114) 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결(공1983, 1462)(변경) 대법원 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결(공1985, 101)(변경) 대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2337 판결(공1992, 1215) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결(공1992, 2316) 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결(공1992, 2808)(변경) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결(공1993상, 1620)(변경)

피고인

피고인

변호사 장시일

청주지법 1999. 2. 23. 선고 98노1102 판결

상고를 기각한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

기록 및 원심판결 이유에 의하면, 검사가 공소외인에 대하여 작성한 1998. 10. 9.자 진술조서(이하 '이 사건 진술조서'라고 한다)는 공소외인이 1998. 8. 25. 제1심의 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문과 피고인측의 반대신문을 거쳐 피고인의 변소 내용에 일부 부합하는 취지의 증언을 마친 다음 검사의 소환에 따라 검찰청에 다시 출두하여 작성된 것으로서, 검사는 공소외인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서의 증언 내용을 다시 추궁하여 공소외인으로부터 그 증언 내용 중 피고인의 변소에 일부 부합하는 부분이 진실이 아니라는 취지의 번복 진술을 받아낸 사실, 검사가 이 사건 진술조서를 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 그 후 검사의 신청으로 출석한 증인 공소외인이 1998. 10. 27. 제1심의 제8회 공판기일에 다시 증언을 하면서 이 사건 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측의 반대신문이 이루어진 사실, 이에 제1심은 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 유죄 증거의 하나로 명시하고, 원심이 이를 인용한 사실을 알 수 있다.

그러나 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다 .

이와는 달리 그 후의 공판기일에서 원진술자인 종전 증인이 다시 증언을 함에 있어서 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다면 위와 같은 진술조서를 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 취지의 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결 및 위와 같은 진술조서도 증거능력이 있음을 전제로 한 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결, 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결의 각 견해는 이와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.

따라서 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거의 하나로 삼은 원심판결에는 증언 번복 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이지만, 다른 한편, 뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 사건에 있어서는 위 진술조서를 제외한 나머지 증거들만에 의하더라도 피고인을 유죄로 인정하는 데에 아무런 지장이 없으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착한다고 할 것이다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

형사소송법 제201조의2는 구속영장청구와 피의자심문에 관하여 체포된 피의자에 대한 구속영장청구(제1항 및 제2항)와 그 외의 피의자에 대한 구속영장청구(제3항)로 경우를 나누어 규정하고 있고, 이에 의하면 체포되지 아니한 피의자에 대한 구속영장 청구 및 발부에 있어서는 체포된 피의자의 경우와는 달리 검사나 사법경찰관으로서는 피의자측에 심문신청권을 고지할 필요가 없는 것이다.

기록에 의하면, 피고인은 체포되지 아니한 상태에서 구속영장이 청구되었음이 분명하므로 이 사건에서 수사기관이 피고인에 대하여 심문신청권을 미리 고지하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다 할 수 없고, 피고인에 대하여 부당하게 구금이 장기화되었음을 인정할 만한 자료도 없다. 따라서 이를 전제로 한 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

3. 상고이유 제3점 및 제4점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들 중 앞서 본 이 사건 진술조서를 제외한 증거들만을 기록에 비추어 검토하여 보더라도, 원심 판시의 범죄사실을 유죄로 인정하기에 부족함이 없다고 할 것이므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 중 제1항의 판단에 관하여 대법관 지창권, 대법관 이임수, 대법관 서성, 대법관 조무제, 대법관 유지담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

5. 대법관 김형선의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다.

가. 형사소송법(이하 '법'이라고만 한다) 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한이라는 제목 아래 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이 사건 진술조서는 검사가 신문하면서 들은 진술을 서류로 작성하여 법원에 제출한 것으로서 위 법조가 규정하는 '공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류'에 해당하므로, 법 제311조 내지 제316조의 예외 규정에 해당하지 아니하는 한 그 증거능력이 없는 것이다. 그런데 이 사건 진술조서가 법원 또는 법관의 조서를 규정한 법 제311조, 필요성의 측면에서 예외를 규정한 법 제314조, 당연히 증거능력이 있는 서류를 규정한 법 제315조 및 전문의 진술을 규정한 법 제316조에 해당하지 아니함은 분명하고, 나아가 다음과 같은 이유에서 이 사건 진술조서는 법 제312조, 제313조에도 해당하지 아니하므로, 결국 이 사건 진술조서는 법 제318조에 따라 증거로 할 수 있음에 대한 피고인의 동의가 없는 한 그 증거능력이 없다고 할 것이다.

(1) 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 않을 권리를, 제27조 제1항 및 제3항에서 법관의 법률에 의한 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있고, 이러한 기본권을 실현하기 위하여 법은 제161조의2에서 피고인의 반대신문권을 포함한 교호신문제도를 규정함과 동시에, 제310조의2에서 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에 대한 반대신문의 기회가 부여되지 아니한 진술에 대하여는 원칙적으로 증거능력을 부여하지 아니함으로써, 결국 형사재판에 있어서 모든 증거는 법관의 면전에서 진술·심리되어야 한다는 직접주의와 피고인에게 불리한 증거에 대하여는 반대신문할 수 있는 권리를 원칙적으로 보장하고 있으므로, 법 제310조의2에서 정한 예외 규정인 제312조와 제313조가 엄격하게 해석·적용되어야 함은 당연하다 .

(2) 한편, 법은 제1편 제12장에서 법원의 증인신문을, 제2편 제1장에서는 검사와 사법경찰관의 수사를, 제2편 제3장 제2절에서 증거를 각기 규정하고 있다. 이 가운데에 공소제기 후 수소법원의 증인신문절차에 따라 작성된 조서는 법 제311조 전문의 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에, 제1회 공판기일 전에 수소법원이 아닌 판사에 의하여 행하여지는 법 제184조나 법 제221조의2의 증인신문절차에 따라 작성된 조서는 법 제311조 후문에, 법 제200조의 검사의 피의자에 대한 신문에 따라 작성된 조서는 법 제312조 제1항의 '피의자의 진술을 기재한 조서'에, 법 제221조의 검사의 피의자 아닌 자에 대한 신문에 따라 작성된 조서는 법 제312조 제1항의 '피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서'에 각기 해당하는바, 이들 규정을 종합하여 보면, 법은 ① 공소제기 이전 단계에서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서는 법 제312조에서, ② 제1회 공판기일 이전 단계에서 수소법원이 아닌 판사가 행한 증거보전절차 등에 따라 작성된 증인신문조서는 법 제311조 후문에서, ③ 제1회 공판기일 이후에 수소법원에 의하여 작성된 증인신문조서는 법 제311조 전문에서 각 그 증거능력을 규정하고 있음을 알 수 있다 . 이에 따라 법 제311조는 '피고인이나 피고인 아닌 자'라고 하고, 법 제312조는 '피의자나 피의자 아닌 자' 또는 '피고인이 된 피의자' 및 '피의자였던 피고인'이라고 하여 '피고인'과 '피의자'의 용어를 준별하여 사용하고 있는바, 이는 조서의 작성방식에 관한 법 제48조나 앞서 본 법 제184조가 피고인과 피의자를 구별하고, 구속적부심사에서는 피의자라는 용어가 사용됨에 반하여 보석에서는 피고인이라는 용어가 사용되는 등 우리 법이 그 용어를 신중하게 가려서 사용하는 일관된 태도를 취하고 있는 점에 비추어 보아도 분명한 것이다.

따라서 이 사건 진술조서는 공소제기에 따라 피의자가 피고인이 됨으로써 피의자라는 개념이 없어진 이후에 작성된 것으로서 법 제312조가 예정하는 '피의자 아닌 자'의 진술을 기재한 조서에 해당하지 아니하고(이렇게 해석하지 아니하면 법 제311조 및 제313조에서와는 달리 법 제312조에서 굳이 '피의자나 피의자 아닌 자'라는 용어를 사용한 이유를 설명하기 어려울 것이다), 법 제313조도 법 제311조와 제312조 이외의 진술서 등 서류를 규정한 것으로서 역시 이 사건 진술조서와 같은 것을 예정하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 진술조서는 법 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등에 해당하지 아니한다 .

(3) 또한, 공소가 제기된 이후에 검사는 수사기관으로서의 수사 업무와 공소유지기관, 즉 당사자로서의 소송행위 업무를 동시에 수행하게 되지만 수사와 소송행위는 그 성질상 엄밀히 구별되어야 하고, 법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류는 수사기관이 수사 업무를 수행하면서 작성하거나 수집한 증거를 말하는 것이다 .

그런데 이 사건의 사실관계에 의하면, 검사는 종전 증인 공소외인을 상대로 이 사건 진술조서를 작성함에 있어서 그를 위증 혐의로 입건·수사한 바 없다는 것인바, 그렇다면 이러한 진술조서의 작성행위는 그 실질에 있어서 공소외인이 행한 종전 증언을 탄핵할 목적으로 증인 공소외인을 상대로 재신문을 행하되, 법정이 아닌 자기의 사무실에서 증인신문절차가 아닌 임의의 방법을 취한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 결국 이러한 검사의 행위는 수사기관이 행하는 수사라기보다는 공소유지기관인 당사자가 행하는 재신문이라는 소송행위의 연장선상에 있는 것으로 봄이 마땅하고, 그 결과 작성된 이 사건 진술조서는 법 제312조나 제313조가 규정하는 조서나 서류에 해당한다고 볼 수도 없는 것이다 .

나아가, 설령 이 사건 진술조서의 실체를 공소외인에 대한 별도 위증사건의 피의자신문조서에 해당하는 것으로 보더라도, 기록에 의하면, 이 사건 진술조서의 작성시 법 제200조 제2항이 규정하는 진술거부권이 고지되지 아니하였음을 알 수 있으므로, 이 점에서 이미 이 사건 진술조서의 증거능력은 부정될 것이다(대법원 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결 참조).

(4) 그리고 앞서 본 직접주의의 원칙에다가 관련 법규정을 종합하여 보면, 법 제312조나 제313조는 전문증거인 조서나 진술서 등이 작성될 당시 그 사건을 직접 심리할 수소법원이 그 원진술자 등을 신문하여 그가 경험한 사실을 직접 청취할 수 없었던 사정을 감안하여 일정한 요건 하에 예외적으로 증거능력을 부여하는 취지임을 알 수 있는바, 이 사건과 같이 참고인이 증인으로 소환되어 법관의 면전에서 자기가 경험한 사실을 직접 진술한 바 있고 그 후에도 재차 증언이 가능한 경우, 수소법원으로서는 그 증인의 종전 증언 내용에 의문이 있다고 판단되면 직권이나 당사자의 신청에 따라 그를 다시 소환하여 증언을 직접 들으면 되고 또한 그것으로 충분한 것이며, 그럼에도 불구하고 검사가 종전 증인을 상대로 진술조서를 작성하여 유죄의 증거로 제출하였다면, 그것은 법원의 직접 심리가 얼마든지 가능한 상황에서 의도적으로 만들어진 전문증거로서 직접주의에 역행하는 산물임이 분명하므로, 여기에 제312조나 제313조를 내세워 증거능력을 부여할 수 없는 것이다 . 이와 반대의 입장을 취한다면, 1961. 9. 1. 법률 제705호로써 법 제310조의2의 원칙 규정을 신설한 입법취지가 몰각됨은 물론이고, 직접주의의 원칙과 그 예외가 뒤바뀌는 결과에 이르게 될 것이다.

나. 형사소송의 당사자인 피고인의 권리의 측면에서 보더라도 이 사건 진술조서는 그 증거능력이 부정될 수밖에 없다.

헌법 제27조 제1항 및 제3항이 규정하는 국민의 기본권에는 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있는바, 공소가 제기된 이후 피고인은 수사의 대상인 피의자의 입장에서 벗어나 당사자로서의 지위를 갖게 되고, 이에 따라 법은 피고인에게 공판정 출석권(제276조), 증거신청권(제294조), 증거조사 참여권(제163조, 제121조, 제145조, 제176조), 증인신문에 있어서 반대신문권(제161조의2), 증거조사에 대한 의견진술권(제293조), 증거조사에 대한 이의신청권(제296조) 등을 부여하고 있다. 이 점과 관련하여 대법원은 일찍부터, 법관의 면전에서 직접 신문이 이루어짐으로써 성립의 진정에 아무런 문제도 없는 증인신문조서에 관하여도 소송관계인인 피고인에게 증인신문을 통지하는 등 공격방어의 기회를 부여하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 증거능력이 부정되어야 한다는 취지의 판시를 한 바 있다(대법원 1955. 7. 15. 선고 4288형상128 판결, 1967. 7. 4. 선고 67도613 판결, 1969. 7. 25. 선고 68도1481 판결, 1992. 2. 28. 선고 91도2337 판결 등 참조).

그런데 이 사건 진술조서는 공소제기에 따라 피고인이 당사자로서의 지위를 갖춘 이후에 작성된 것임에도 불구하고 피고인측의 반대신문권 보장은 물론이고 피고인이나 변호인의 참여도 전혀 없는 상태에서 이루어진 것임이 분명하므로, 앞서 본 법원의 증인신문조서와 비교하여 볼 때 그 증거능력을 인정할 도리가 없는 것이다.

다. 어떠한 증거가 공소 제기 이후에 수집되었다는 이유만으로 위법한 것으로 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 공익기관인 검사가 공소의 유지를 위하여 공소가 제기된 이후에 있어서도 계속하여 증거의 수집 등 수사활동을 전개함을 결코 나무랄 수만은 없을 것이다. 그러나 수사가 가능하다고 하여 그 과정에서 작성·수집된 조서나 서류가 당연히 증거능력을 갖는 것은 아니고, 인권의 보장 및 당사자주의·공판중심주의·직접주의 등의 입장에서 법률이 증거방법에 관하여 설정한 제한과 요건에 따라 그 증거능력이 결정되는 것일 뿐이다. 이는 사법경찰관이 수사의 초동 단계에서 적법하게 작성한 피의자신문조서라도 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 아니하는 경우 그 증거능력을 전혀 부여받을 수 없다는 점만 보아도 쉽게 알 수 있을 것이다.

따라서 공소제기 이후에 수사가 가능한지 또는 필요한지 여부와 이 사건 진술조서가 증거능력을 갖는지 여부는 별개의 문제이고, 이 사건 진술조서의 증거능력이 부정된다고 하여 공소제기 이후의 수사가 당장에 위법하게 되는 것도 아니다. 이 사건 진술조서와 같은 것도 증거능력이 있다고 한 종래의 판례는 이 점을 간과한 것이 아닌가 여겨진다.

라. 실체적 진실발견이라는 관점에서 이 사건 진술조서의 증거능력을 부정함은 옳지 않다는 반론이 있을 수 있다.

그러나 오히려 직접주의나 전문법칙은 법관으로 하여금 정확한 심증을 형성하게 하고 피고인에게 증거에 관하여 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실발견과 공정한 재판을 달성하는 데에 기여하는 것이다. 어떤 사람이 공개된 법정에서 위증의 벌의 경고와 함께 이루어진 선서를 하고 피고인의 반대신문을 받으면서 한 증언보다 검사의 사무실에서 위증의 벌의 경고 및 선서와 피고인의 참여도 없이 일방적으로 한 진술이 실체적 진실발견에 더욱 유용하다는 논리는 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 법 제297조는 증인이 피고인 또는 어떤 재정인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 그를 퇴정하게 하고 진술할 수 있는 장치까지 마련하여 놓고 있는 것이다. 더구나 이 사건 진술조서와 같은 것도 증거능력이 있다는 취지의 종전의 대법원 판결들조차 이러한 진술조서의 작성 경위에 비추어 보면 그 신빙성이 희박하다는 취지의 판시를 하고 있는 실정이므로, 실체적 진실발견을 내세우는 반론은 그다지 설득력이 없을 것이다.

6. 대법관 지창권, 대법관 이임수, 대법관 서성, 대법관 조무제, 대법관 유지담의 반대의견은 다음과 같다.

가. 우리 형사소송법은 기본적 인권의 보장과 실체적진실 발견이라는 목적을 실현하기 위한 증거법상의 장치로서 공소사실에 대한 유죄증거에 관하여 증거능력이 없는 것의 범위를 법정함과 아울러 그 규정들에 의하여 증거능력이 배제되지 아니한 증거에 관하여는 법관의 자유심증에 따라 증명력을 판단하도록 규정하고 있다.

그리고 그러한 형사증거법 운용의 취지가 헌법 제12조 제1항의 적법절차조항, 헌법 제27조의 재판을 받을 권리, 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의 실현에 이바지하도록 마련되어 있는 것임은 물론이다.

그러므로 검사에 의하여 유죄의 증거로 제출된 서류가 증거능력이 없다고 단정하기 위하여는 증거능력 배제규정에 해당되거나, 아니더라도 위와 같은 형사절차의 지도이념에 명백히 위배되는 경우에 한할 것이며 증거능력을 부정할 근거가 없는 한 그의 증거능력은 인정하되 그의 증거가치에 관한 판단을 법관의 자유로운 심증에 맡겨 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의 실현을 기하도록 운용해 가야 할 것이다.

나. 다수의견의 주장에 따르면, 공판기일에 증인으로 출석하여 증언한 증인에 대하여 검사가 후에 다시 진술조서를 받은 경우, 그 진술조서를 새로 받게된 이유나 절차가 어떠하였던가, 그 증언내용과 그 진술조서의 내용이 어떠한 것인가, 그리고 그 후에 그 진술조서의 증거능력을 취득하기 위하여 검사가 어떠한 소송상의 절차를 진행하였는가를 가리지 않은 채 일률적으로 그 진술조서의 증거능력을 부정하고 마는 결과로 된다.

그러나 그러한 처리가 법규상의 근거가 있는 것인지 나아가 피고인이나 당해 참고인의 인권보호와 실체적진실 발견을 위하여 어떠한 순기능과 역기능을 하는 것인지, 소송의 실제에 있어서 당사자주의나 직접주의 공판중심주의의 실현에 이바지하는 것인지에 관하여 더욱 검토될 필요가 있다.

다. 다수의견과 그의 보충의견은 증거능력 배제를 규정한 형사소송법(아래에서는 '법'이라고 줄여쓴다) 제310조의2의 예외규정인 법 제312조가 '피의자 아닌 자의 진술'이라는 표현을 쓰고 있다는 점을 근거로 들어 거기서의 진술조서를 피고인이 피의자 신분인 공소제기 전의 시점에 검사에 의하여 작성된 조서만을 가리킨다고 주장한다.

그러나 '피의자 아닌 자'라는 용어는 피고인이 된 피의자 외의 사람을 가리키는 뜻이지 피고인이 된 피의자의 신분변경상의 시점을 나타낸 문언은 아니라고 보아야 한다.

법 중 증거법조항들에 한정해 보아도 피고인이나 피의자라는 용어의 사용에 있어서 다수의견의 주장처럼 준별 사용되는 것이 아니라 그러한 시기적 개념의 구분없이 혼용되고 있는 것이 실상이다. 예를 들면, 사법경찰관이 작성한 피해자 등 참고인에 대한 진술조서에 관하여는 법 제313조 제1항에 규정되어 있는데 거기서는 '법 제312조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자'라는 용어가 씌어져 있고 그 조서는 피고인이라는 용어 사용에도 불구하고 사법경찰관이 공소제기 전에 참고인에 대하여 작성한 진술조서를 포함한다는 데 이견이 없는 것이다.

요컨대, 법 제312조와 제313조를 참고인에 대한 진술조서를 기준으로 구별하자면 작성시기가 공소제기의 전인가 후인가를 막론하고 그 제312조는 검사작성의 진술조서를, 그 제313조는 사법경찰관 작성의 진술조서를 나누어 규정하였다고 보는 것이다.

이 점에서 다수의견의 보충의견이 가장 중요한 법문상의 근거로 들고 있는 법 제312조의 진술조서는 공소제기 전에 작성된 조서만을 가리킨다고 하는 전제는 무너져버리는 것이다.

라. 다만, 공소제기 후에 검사에 의하여 작성된 진술조서라 하여 일률적으로 증거능력이 배제되는 것은 수긍되지 않는다 할지라도 다른 증거법칙에 따라 그의 증거능력의 유무가 결정될 수 있음은 당연한 일이다.

(1) 검사가 증인신문 후 다시 진술조서를 받는 절차상의 위법성이 개별적으로 검토되어야 한다. 검사가 적법한 근거도 없고, 새로운 사항의 조사 등 실제상의 필요도 없는 상황에서 당초의 진술조서와 증언을 일치시키기 위하여 참고인이던 증인의 의사에 반한 신체자유의 제한, 영장이나 법규 근거없는 불법인치나 구금, 위법한 심문방법의 시행 등을 서슴치 않음으로써 그 증인의 인권을 침해하고 그로써 공판중심주의와 직접주의를 흐리게 하는 결과를 야기하였다면 증거수집상의 그러한 위법사유를 이유로 그 진술조서의 증거능력을 배제하는 것은 근거있는 조치라 할 것이다. 이 경우에도 각 진술조서 내용 등 구체적 상황을 심사하는 일이 선행되어야 할 것이다.

(2) 그를 위하여는 그 진술조서의 내용과 법정에서의 증언내용이 같은 사항인지의 여부조사가 필요할 것이다. 공소제기 전의 진술조서와 법정증언 그리고 그 후의 진술조서가 동일한 사항을 내용으로 함에도 검사가 상당한 이유도 없이 진술자의 시인 또는 부인하는 답변만을 바꾸도록 유도 또는 강요하려는 의도에서 재진술조서를 받은 경우라면 실제상의 불필요성 때문에 전항에서 본 바와 같은 절차상의 위법성을 인정할 수도 있을 것이다.

그러나 그와는 달리 공소제기 전의 진술조서나 법정에서의 처음의 증언에 누락 또는 착오가 있었거나 도면을 작성하면서 설명하는 일 등이 불가피하여 증언만에 의해서는 충분히 진술할 수 없는 등의 사정이 있어서 공소제기 후 새로이 진술조서를 작성하고 그 참고인을 다시 증인으로 신청하는 예와 같은 공소유지 행위가 허가되지 못할 근거는 없는 것이다.

(3) 법정증언의 현실에 눈을 돌려 볼 때, 증언에 당하여 심신상의 장애, 착오진술 등 증인의 주관적 사정에 의한 이유에서나 피고인 기타의 사람들의 협박 등 외부적 사정에 의한 이유에서 임의성이 없거나 인식내용과 다른 증언을 한 증인에게 위증벌의 불안에서 벗어날 수 있게 하고 진실발견에 도움이 되는 새로운 진술기회의 부여라는 구제의 방법으로서 검사에 의한 재조사의 필요성을 전면 부인할 수는 없으며 그러한 경우 그 증인을 위증죄로 수사하여야만 한다고 의무 지운다는 것도 기소편의주의 제도 아래에서 구체적 상황에 따라서는 무리한 요구일 수 있다는 점을 간과할 수 없으니 절차상의 위법사유 유무의 판단에서는 이러한 점도 고려되어야 할 것이다.

마. 이 사건에서도 한번 증언을 한 공소외인의 최초의 진술조서의 내용과 그 후의 증언의 내용, 검사가 그에 대한 재차의 진술조서를 받게 된 이유와 그 절차 경위, 그 진술조서의 내용 등을 조사하여 거기서 증거능력을 부정할 수 있는 위법사유가 있는지의 여부가 판단되어야 할 것이기에, 다수의견이 한번 증언한 자에 대한 진술조서라는 한가지 이유만으로 그의 증거능력을 부정한다는 데는 찬성할 수 없다 .

바. 그러므로 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니한 진술조서는 법 제312조 제1항에 의하여 원진술자에 의한 성립의 진정함이 인정되고 반대신문권이 보장되면 그의 증거능력을 인정하되 그의 증거가치에 관하여는 재판부의 자유심증에 따라 판단되게 할 이치로서, 같은 취지인 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결을 비롯한 여러 판결들의 견해는 사안을 달리하거나 정당하기에 변경될 이유가 없다 하겠다.