2010라2148 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분

1. 김○○

용인시 ○○구 ○○동 이

2. 김○○

성남시 OO구 OO동 OO

3. 김○○

용인시 ○○구 ○○동 ○○

4. 김○○

서울 ○○구 ○○동 ○○

5. 김○○

성남시 ○○구 ○○동 ○○

채권자들 소송대리인 법무법인 을지

담당변호사 박종국

김○○

성남시 ○○구 ○○동 ○○

소송대리인 법무법인 나래

담당변호사 박형일

수원지방법원 성남지원 2010. 10. 21. 자 2010카합297 결정

2011.3.22.

1. 채권자들의 항고를 모두 기각한다 .

2. 항고비용은 채권자들이 부담한다 .

제1심 결정을 취소한다. 채권자들의 ○○ 문중에 대한 2009. 12. 2. 자 정기총회결의무

효확인 사건의 본안판결확정 시까지 채무자는 위 문중 대표자의 직무를 집행하여서는

아니 된다 ( 채권자들은 당심에서 대표자 지위 부존재확인 사건을 본안소송으로 하는 내

용의 주위적 신청을 취하하였다 ). 위 직무집행정지기간 중 법원이 지정한 변호사를 위

문중 대표자의 직무대행자로 선임한다 .

1. 종중 대표자의 선출 등이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실이 소명된다 .

가. ○○문중 ( 이하 " 이 사건 종중 " 이라 한다 ) 은 ○○○씨의 시조인 OOO의 31세손인 을 시조로 하고, 의 22세손인 □□을 중시조로 하는 후손들로 이루어진 종중이다. 채권자들은 이 사건 종중의 종중원들이다 .

나. 이 사건 종중은 2009. 12. 2. 정기총회 ( 이하 " 이 사건 총회 " 라고 한다 ) 를 개최하여 채무자를 대표자인 회장으로 선임하는 결의를 하였다 ( 이하 " 이 사건 결의 " 라고 한다 ) .

2. 채권자 주장의 요지

이 사건 종중은 이 사건 총회를 개최하면서 여성 종중원을 포함한 종중원에게 총회의 소집통지를 하지 않았으므로, 이 사건 결의는 무효이다. 또한, 이 사건 종중의 정관은 재적 과반수의 출석 및 출석 과반수의 찬성으로 결의하도록 정하고 있는바, 이 사건 종중의 족보에 따르면 종중원이 최소 500명 이상이므로, 종중원 38명만이 참석한 가운데 이루어진 이 사건 결의는 무효이다 .

3. 판단

가. 소집통지의 하자 유무에 관한 판단 ( 1 ) 종중의 회의, 즉 총회는 원칙적으로 대표자나 소집권자가 종중원에게 그 총회의 소집통지를 하여 개최하나, 종중의 규약이나 관례에 따라 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 모여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 따로 그와 같은 소집통지를 하지 아니하여도 그 회의의 의결을 무효라 할 수 없다 ( 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결 참조 ) .

그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 종중은 매년 음력 10. 16. 서울 ○○구 ○○동 ○○에 있는 중시조의 묘소에서 시제를 지내고 시제가 끝난 뒤 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 오다가, 성문화된 정관의 제정 필요성이 대두되어 1990. 12. 2. 시제를 마친 후 정기총회를 개최하여 정관을 제정하였는데, 그 정관 제11조 제2항에 " 정기총회는 매년 음력 10월 16일 문중시향일로 정한다. " 는 규정을 두었으며, 그 이후에도 매년 음력 10. 16. 시제가 끝난 뒤 정기총회를 개최하여 온 사실을 인정할 수 있다 .

위 소명사실에 의하면, 이 사건 종중은 그 정관에서 매년 시제일에 시제 장소에서 정기총회를 개최한다는 취지의 규정을 두고 있다고 보아야 하므로, 종종원에게 그 정기총회의 개최를 알리는 소집통지를 할 필요가 없다 .

따라서 이 사건 종중이 2009. 12. 2. ( 음력 10. 16. ) 이 사건 총회를 개최하면서 여성 종중원을 포함한 종중원에게 총회의 소집통지를 하지 않았다고 하여 이 사건 결의가 무효라고 할 수는 없다 .

( 2 ) 이에 대하여 채권자들은, 이 사건 종중이 그 정관 제5조 단서에서 " 출가한 여자는 회원자격이 없다. " 고 규정하여 여성 종중원의 총회 참석을 배제하고 있으므로, 이 사건 결의는 무효라고 주장한다 .

살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 1990. 12. 2. 제정된 이 사건 종중의 정관 제5조 단서는 " 출가한 여자는 회원자격이 없다. " 고 규정하였고, 그 이후에도 위 단서 규정은 개정됨이 없이 그대로 유지되고 있는 사실이 소명된다 .

그런데 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결이 선고된 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원의 자격이 있고, 일부 종원의 자격을 임의로 제한하는 종중의 정관 규정은 종중의 본질에 반하여 무효이므로 ( 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 참조 ), 위 단서 규정은 위 전원합의체 판결이 선고된 2005. 7. 21 . 이후에는 채권자들의 주장과 같이 그 효력이 없다고 보아야 한다 .

그러나 이 사건 종중이 전원합의체 판결이 선고된 이후에 정관을 개정하여 무효가 된 단서 규정을 삭제하는 절차를 취하지 않았다고 하여도, 그것만으로 여성 종중원의 총회 참석을 방해하거나 배제하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료가 없다 .

따라서 여성 종중원의 총회 참석이 배제되었음을 전제로 하는 채권자들의 주장은 이유 없다 .

나. 결의 요건의 충족 여부에 관한 판단 ( 1 ) 이 사건 기록에 의하면, 1990. 12. 2. 제정되어 1993. 12. 21. 인증된 이 사건 종중의 정관 제11조는 그 제4항에서 " 총회는 재적회원 2 / 3로 성립하고 출석회원 과반수로 결의하며, 가부동수일 경우에는 의장이 이를 결정한다. " 고 규정한 다음, 그 제5항에서 " 정기총회는 재적회원 30인 이상, 임시총회는 재적회원 20인 이상의 출석으로 성립한다. " 고 규정하고 있는 사실, 그런데 이 사건 총회에서 일부 개정되어 2010. 3. 22. 자로 인증된 이 사건 종중의 정관 제11조는 그 제4항에서 " 총회는 재적회원 과반수로 성립하고 출석회원 과반수로 결의하며, 가부동수일 경우에는 의장이 이를 결정한다. " 고 규정하고 있을 뿐이고, 그 제5항은 존재하지 않는 사실이 소명된다 .

그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 종중의 시제일에 전체 종중원들의 과반수가 참석한 적은 한 번도 없고, 이 사건 종중의 정관이 제정된 1990. 12. 2. 자 정기총회에도 종중원 40명만이 참석하였던 사실, 한편, 이 사건 총회에서는 종중원 38명이 참석한 가운데 정관의 개정에 관한 결의가 이루어졌는데, 그 회의록에는 정관 개정에 관하여 " 제2조, 제7조 감사 1명에서 2명으로 개정 " 이라고만 기재되어 있는 사실이 소명된 위 소명사실로 보아, 이 사건 총회에서 개정된 정관 규정은 목적에 관한 규정인 제2조와 감사의 정원에 관한 규정인 제7조에 한정되었고, 이와 달리 총회의 의사정족수나 의결정족수에 관한 규정을 개정하는 결의가 이루어졌다고 볼 만한 자료가 없다. 또한 , 이 사건 종중의 정기총회에 참석하는 종중원의 수가 40명 정도에 불과한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 종중이 의사정족수나 의결정족수를 강화하여 자칫 정기총회의 개최가 불가능할 수도 있는 내용으로 정관을 개정하였으리라고 보기도 어렵다 .

따라서 2010. 3. 22. 자로 인증된 이 사건 종중의 정관 제11조는, 채무자의 주장과 같이, 이 사건 총회에서 개정된 정관을 인증하는 과정에서 발생한 단순한 오기로 판단되고, 총회의 의사정족수와 의결정족수에 관한 규정은 정관의 제정 당시부터 아무런 개정 없이 계속 유지되고 있다고 보아야 한다 .

( 2 ) 한편, 정관 규정의 글귀가 서로 어긋나거나 그 글귀의 객관적인 뜻이 명확하게 드러나지 않는 경우에는, 정관 제정의 경위와 목적, 일반관습 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 정관의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다 .

그런데 이 사건 종중의 정관 제11조는 정기총회의 의사정족수에 관하여, 그 제4항에서는 " 재적회원 2 / 3 " 라고 정하고 있고, 그 제5항에서는 " 재적회원 30인 이상 " 이라고 정하고 있어 그 내용이 상호 모순되므로, 이에 대한 합리적인 해석이 필요하다 .

살피건대, 종중이 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 종중관례가 없으면 일반관습에 의하되 종장 또는 문장이 그 종족 중 통지 가능한 성년 이상의 종중원을 소집하여 출석자의 과반수결의로 선출하는 것이 우리나라의 일반관습인 점 ( 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결 참조 ), 앞서 본 바와 같이 이 사건 종중은 매년 시제일에 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 오다가 성문화된 규범으로서 정관을 제정하였는데, 그 정관의 제정을 전 · 후하여 전체 종중원 과반수가 참석한 적은 없었던 점, 의사정족수를 " 재적회원 2 / 3의 " 로 볼 경우 이 사건 종중은 사실상 정기총회를 개최할 수 없을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 종중의 정관 제11조는 정기총회의 의사정족수를 " 재적회원 30인 이상 " 으로 정하였다고 해석함이 타당하다 .

따라서 이 사건 종중의 정관은 정기총회의 의사정족수를 " 재적회원 30인 이상의 출석 " 으로, 의결정족수를 " 출석회원 과반수의 찬성 ( 다만, 가부동수일 경우에는 회장이 결정 ) " 으로 정하고 있다고 보아야 한다 .

( 3 ) 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 종중은 2009. 12. 2. 종중원 38명이 참석한 가운데 정기총회를 개최하여 참석자 전원의 찬성으로 채무자를 회장으로 선임하는 이 사건 결의를 한 사실이 소명된다 .

위 소명사실에 의하면, 이 사건 결의는 종중원 30인 이상이 참석한 가운데 참석자 과반수의 찬성으로 이루어져 이 사건 종중의 정관이 정한 의사정족수와 의결정족수를 모두 충족하였다 .

( 4 ) 따라서 이 사건 결의는 유효하므로, 정족수에 하자가 있다는 채권자들의 주장은 이유 없다 .

4. 결론

그렇다면, 채권자들의 이 사건 가처분 신청은 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다 .

제1심 결정은 이와 결론이 같아 정당하므로, 채권자들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다 .

재판장 판사 구 욱 서

판 사 오 민 석

판 사 이 원