2019구합5100 당선무효 에 따른 기탁금 및 보전비용액 반환처분

취소청구의 소

A

소송대리인 법무법인 @@

담당변호사 **

울산광역시선거관리위원회위원장

소송수행자 ##, $s

2019. 10.31.

2019. 12.12.

1. 원고 의 청구 를 기각한다.

2. 소송 비용 은 원고 가부담한다.

피고 가 2018. 10. 16. 원고에게 한 당선무효에 따른 기탁금 50,007,000원, 보전비용

377,805,538 원 의 반환처분을 취소한다.

1. 처분 의 경위

가. 원고 는 2010. 6.2. 실시된 울산광역시 교육감 선거(이하'2010년 교육감 선거'라한다 ) 에 당선 되어 2010.7.경부터 2014.6.경까지 교육감으로 재직하였고, 이후 2014. 6. 13. 울산 광역시 교육감 선거(이하'2014년 교육감 선거'라 한다)에 당선되어 2014. 7. 경 부터 울산 교육감으로 재직하였다.

나. 피고 는 2010. 7.30.경 지방교육자치에 관한 법률(이하 '교육자치법'이라 한다) 제49 조 제 1 항 1 ) , 공직 선거법 제57조 제1항, 제2항, 제122조의2 제1항의 각 규정에 따라

2010 년 교육감 선거당선인인 원고에게 기탁금 50,007,000원 을 반환하고, 보전비용 지급액 을 415,458,530 원으로결정하여 지급하였다.다. 원고 는 2018. 1. 10.부산고등법원에서 2010년 교육감 선거 과정에서 증빙서류를 허위 기재 하고 회계 보고서를 허위기재하여 교육자치법 제50조, 정치자금법 제49조 제1 항 , 제 2 항 제 6 호 를위반하였다는 범죄사실로 벌금 200만 원 을 선고받았다(부산고등법원 2017노277 ). 원고는 위 판결에 불복하여 대법원에 상고하였으나(대법원 2018도1715 ) , 대법원 이 2018.4.20.상고를 기각함으로써 위 판결은 그대로 확정되었다. 라. 원고 는 2018. 4.20.정치자금법 제49조 위반 범행에 관하여 100만 원 이상의 벌금형 이 선고 된 부산 고등법원 2017 노277 판결이 대법원의 상고기각으로 확정됨에 따라

2010 년 교육감 당선이 무효로 확정되었다(공직선거법 제264조).

마. 이에 피고 는2018. 10.16.원고에게 공직선거법 제265조의2 제1항, 제2항 규정에 따라 원고 에게 반환된 기탁금 50,007,000원 과 원고가 보전받은 선거비용 중 이미 반환 한 37,652,992 원을 제외한 금액인 377,805,538원(= 415,458,530 원 - 37,652,992원)을 반환 할 것을 고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[ 인정 근거 ] 생략

2. 이 사건 처분 의 적법 여부

가. 원고 의 주장

이 사건 처분 은아래와 같은 이유로 위법하여 취소되어야 한다. 1 ) 첫 번째 주장

원고 가 정치 자금법 제49조 위반 범행으로 벌금 100만 원 이상의 형 을 선고받았을 당시에 는 원고 는이미 2010년 교육감 선거 당선에 따른 울산교육감의 임기가 만료되어 2010 년 교육감선거 당선인의 신분이 아니었다. 따라서 공직선거법 제264조에 따라 원고 의 2010 년 교육감 선거 당선이 무효가 된다고볼 수 없으므로, 원고는 공직선거법 제 265 조의 2 제1항에서 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하여야 하는 ' 당선 이 무효 로 된 사람'에해당하지 아니한다. 2 ) 두 번째 주장

설령 원고 가 정치자금법 제49조 위반 범행으로 벌금 100만 원 이상의 형 을 선고 받고 , 그 형 이 확정됨에 따라 원고의 2010년 교육감 선거 당선이 무효가 되더라도 원고 의 교육감 임기가 만료된 이후까지 원고가 반환받은 기탁금, 보전받은 선거비용 의 전액 을 반환 하라는처분을 하는 것은 지나치게 원고의 재산권을 제한하고, 비례 의 원칙 및 신뢰 보호 의 원칙에 위반된다. 3 ) 세 번째 주장

피고 의 원고 에대한 기탁금 및 선거비용 보전금 반환청구권은 피고의 원고에 대한 기탁금 , 선거 비용보전금 지급 시기로부터 소멸시효기간 5년(국가재정법 제96조 제1 항 ) 이 경과 하여 시효로 소멸하였다.

나. 판단

1 ) 첫 번째 주장에 대한 판단

공직 선거법 의입법취지와 이 사건변론에 나타난 다음과 같은 사정 등을 종합 하면 , 공직 선거법 제 264조에서 의 "당선인"이란 선거에 당선된 사람을 의미할 뿐 선거 에 당선 된 후 임기 중인사람만을 의미한다고 한정적으로 해석할 수 는 없다. 따라서 원고가 정치 자금법 제 49조 위반 범행으로 당선무효형인 벌금 100만 원 이상의 형 을 선고 받았을 당시 원고 가2010년 교육감 선거 당선에 따른 울산교육감의 임기가 이미 만료되었다고 하더라도 원고는 공직선거법 제264조 규정에 따라 2010년 교육감 선거 당선이 무효 가 된 자라고볼 수 있으므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.

① 공직 선거법제264조는 '당선인 이 당해 선거에 있어 이 법 에 규정된 죄 또는 정치 자금법 제 49 조의 죄 를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고를 받은 때에는 그당선은 무효로 한다'라고 규정하고 있을 뿐, 당선인의 임기만료, 사직 여부 등 을 구분하여 달리 정하고 있지 않다.

그리고 위 규정의 입법 취지가 공직선거법을 위반한 자는 설혹 당선되었다고 하더라도 당선 을 무효로 함으로써헌법과 지방자치법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사 와 민주적 인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지 하여 민주 행정 의 발전에 기여하는 데 있음을 고려할 때(대법원 1996.6. 28.자 96초111 결정 , 대법원 2003.3.28.선고 2003도778 판결 등 참조), 공직선거법 제264조에 규정 된 ' 당선인 ' 을 임기 중인 당선인으로 한정해서 해석하게 되면 임기만료를 앞둔 당선인 이 정치 자금법 위반 범죄를 저지르고도 그 범죄에 관한 형사재판의 진행을 고의로 지연 시켜 그 판결 선고일 을 임기 만료일 뒤로 미룸에 따라 당선무효가 되는 것을 피할 수 있게 되어 위 규정의 입법취지와 그 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있으므로, 위 규정 의 ' 당선인 ' 은임기만료 여부와 무관하게 선거에서 당선된 사람을 의미하는 것으로 봄 이 합당 하다.

② 당선인 의 임기만료 여부에 따라 당선무효 여부를 달리 보게 된다면, 정치자금법 제 49 조 위반 범죄에 대한 유죄판결 의 확정일이 임기만료 후라는 우연한 사정 에 따라 당선인 의 기탁금, 보전된 선거비용의 반환 여부가 달라지는 부당한 결론에 이르게 된다.

③ 공직 선거법제 265조의22) 규정 은 당선되지 아니한 사람으로서 당선무효에 해당하는 형 이 확정 된사람 과 기소 후 확정 판결 전에 사직한 사람 역시 반환받은 기탁금과 보전 받은 선거 비용을 반환하여야 한다고 규정하고 있다.

살피 건대 , 공직선거에 당선되었으나 당선무효형 을 선고한 판결 의 확정 전에 임기 가 만료 된 사람과 기소 후 당선무효형 의 확정판결 전에사직한 사람은 모두 공직선거 에 당선 되었음에도 더 이상 선출된 공직을 수행하지 않던 중에 당선무효 형 이 확정되었다는 점 에서 본질적으로 동일하므로 서로 달리 볼 합리적인 이유가 없다. 따라서 기소 후 당선 무효 형의 확정판결 전에 사직한 당선인이 반환받은 기탁금, 보전받은 선거 비용 이 당선 무효 형의 확정으로 인하여 반환되어야 한다면, 이와 본질적으로 동일 하다고 보이는 당선 되었으나 당선무효형 의 확정판결 전에 임기가 만료된 당선인에게 반환 되었던 기탁금 , 보전받은선거비용 역시 반환됨 이 마땅할 것으로 보인다. 2 ) 두 번째 주장에 관한 판단가 ) 재산권 침해 여부

기탁금 과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)의 입법목적은 선거 범죄 를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거 문화 를 확립 하고자 하는 것으로 정당하고, 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형 을 선고 받은 당선자 에 대하여 이미 반환보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재 를가하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단 이 될 수 있으며 , 선거 범죄 의 경우구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자 에 대하여 어느정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제 이고 , 위 조항 이 제재의 기준으로 삼은 100만 원 이상의 벌금이라는 기준은 형법 제51 조 에서 정한 양형 사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서 사소하고 경미한 선거 범죄 는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우 는 제재 대상 에서벗어날 수 있는 여지가 남겨져 있으며, 공직선거후보자의 선거범죄 는 당해 선거 에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 그 선거 범 이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있는 반면 , 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법 이 없고 , 이를 계산 하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준 을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하므로, 위 조항에서 정한 제재 의 기준 이나내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 침해 의 최소성 원칙에 어긋나지 않으며, 위 조항을 통하여 달성하려는 선거 의공정성 확보 라는 공익이 선거범 자신의 귀책 사유로 인하여재산적 제재를 당하는 불 이익 보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다(헌법재판소 2011.4. 28. 선고 2010 헌바 232 결정 등 참조). 이는 선거당선에 따른 임기가 만료된 경우와 그렇지 않은 경우 에 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한제재를 가할 필요성 이 달라진다.고 볼 근거 가 없는점, 당선인의 임기만료라는 우연한 사정에 따라 선거범죄에 대한 제재 의 정도 를 달리 하여야 할 이유 도 없는 점 등을 감안하면, 선거 당선에 따른 임기가 만료 된 경우 에도그렇지 않은 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 따라서 기탁금과 보된 선거 비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)은 당선인의 임기가 만료되었는 여부 와 무관 하게 과잉 금지원칙을 위반하여 원고의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.나 ) 비례 의 원칙과 신뢰보호 원칙 위배 여부

임기 가 만료된 공직자에 대한 당선무효형 이 확정된 경우 기탁금과 보전된 선거 비용 을 모두 반환 하도록 하면 그 공직자의 재산권이 제한되기는 한다. 그러나 기탁 금 과 보전 된 선거 비용 반환조항 이 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것이라는 점,선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민 의 정치적 의사형성과 표현 의 과정 인 참정권의행사를 담보하기 위하여 충분한 제재 를 가 함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있는 점, 공정한 선거문화를 정착 시키기 위하여 선거부정에 대한 제재를 강화하는 것이 지나친 규제 라 보기 어려운 점 등 의 사정 들을 감안하면 당선무효형 이 확정 된 공직자에게 기탁금과 보전 된 선거비용 을 반환 하도록 하는 것이비례의 원칙을 위반한 과도한 처분이라고 보기는 어렵다. 또한 피고 가원고에게 2010년 교육감 선거 당선에 따른 임기가 만료된 경우

에는 원고 에 대한 선거범죄로 인한당선무효형 이 확정된 경우라도 기탁금과 보전된 선거 비용 의 반환 을 요구하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고 , 공직 선거법제265조의2 규정이 명시적으로 당선인에 대한 당선무효형 이 확정된 경우 당선자 가 반환받은 기탁금이나 보전된 선거비용을 전액 반환하도록 규정하고 있으므로 , 원고 의 임기가 만료된 이후에 피고가 기탁금과 보전된 선거비용 전액의 반환 을 구 하였다고 하여 피고가 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수 는 없다.

다 ) 따라서 원고의 두 번째주장은 모두 이유 없다. 3 ) 세 번째 주장에 관한 판단

소멸 시효 는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고 ( 민법 제 162 조 ) ,권리를 행사할 수 없는 동안은 진행할 수 없는바, 공직선거법 제265 조의 2 에 따르면피고는 원고에게 당선무효의 형 이 확정된 때에 이르러서야 비로소 기탁금 및 보전 받은선거비용 의 반환을 요구할 수 있으므로, 기탁금과 보전받은 선거비용 반환 청구권 의소멸시효는 원고에 대한 당선무효형 이 확정된 때로부터 진행한다.

앞서 살펴본 바와 같이 원고에 대한 정치자금법 제49조 위반의 죄 에 대한 200만 원 의 벌금형 ( 당선 무효 형 ) 은 2018. 4. 20. 원고의 상고가 기각됨에 따라 확정되었으므로, 2018. 10. 16. 이루어진 이 사건 처분이 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시 효 기간 이 경과 하기전의 처분임 은 역수상 명백하다. 따라서 원고의 세 번째 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고 의이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.

재판장 판사 강경숙

판사 이필복

판사 목명균

1 ) 공직 선거법 준용 규정

2 ) 공직 선거법 제 265 조의 2 ( 당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그

기소 후 확정 판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또

는 선거 사무장 등 의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환보전받은 금액을반환

하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천정당이 반환하며,비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회

의원 선거 의 경우 후보자 의당선이 모두무효로 된 때에그 추천정당이 반환한다.