대전고등법원 2012.12.20.선고 2012누667 판결

가. 원고(변경전 상호 : 주식회사 동양백화점)는 대전 서구 둔산동 1036, 1037, 1038 지상12층, 지하7층 백화점(이하 '이 사건 백화점'이라 한다)을 운영하는 법인이다. 나. 원고는 2008. 6. 23. 피고에게 대전 서구 둔산동 1036번지 지하1층에서 운영하던 축산물판매업의 영업장을 같은 번지의 지하2층으로 이전한다는 내용의 영업신고사항변 경신고(이하 '이 사건 신고'라 한다)를 하였고, 피고는 2008. 6. 26. 이를 수리하였다.다. 그런데 피고는 2009. 6. 25, 원고에 대하여 '현지 확인조사를 한 결과 원고가 대전 서구 둔산동 1036번지가 아닌 대전 서구 둔산동 1529번지(구체적으로는 1529번지 지하2층의 연결통로 부분임, 이하 '이 사건 지하2층 연결통로'라 한다)에 영업시설을 설치하는 등 영업신고변경신고사항을 허위로 신고하였고, 위 1529번지는 축산물가공처리법 제24조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제36조 제1항 제6호(제3호'의 오기로 보인다)의 영업신고사항변경신고요건에 적합하지 않다'는 이유로 이 사건 신고 수리를 직권으로 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 12, 15호증, 을 제2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

2. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 참가인의 주장

원고의 이 사건 신고는 별도의 수리를 요하지 않는 자족적 신고이고, 원고가 실제 영업장 소재지인 대전 서구 둔산동 1529번지가 아닌 1036 번지를 영업장 소재지로 하여 이 사건 신고를 하였는바 이는 1529번지에 대한 영업신고로 볼 수 없으며, 구축산 물가공처리법 제24조, 건축법 제2조, 제11조 및 동법 시행령 제3조의4, 도로법 제38조 및 동법 시행령 제28조의 규정에 반하여 법에서 정한 요건을 결한 신고로 무효의 신고이므로, 피고가 이 사건 신고 수리 취소를 통보한 것은 이 사건 신고가 위와 같이 처음부터 무효였음을 확인하는 의미에서 발한 단순한 관념의 통지에 불과하다. 따라서 원고의 이 사건 소는 처분성이 없는 행정처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다.

나. 판단

(1) 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체 · 내용 · 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조).

(2) 축산물가공처리법의 관련 규정에 따르면, 축산물판매업을 하고자 하는 자는 농림수산식품부령이 정하는 기준에 적합한 시설을 갖추어야 하고(법 제21조 제1항), 농림수 산식품부령이 정하는 바에 의하여 법 제21조 제1항의 규정에 의한 시설을 갖추고 시장 등에게 신고하여야 하고(법 제24조 제1항), 영업의 신고를 한 자가 신고한 내용을 변경하고자 하는 경우에는 농림수산식품부령이 정하는 바에 의하여 이를 시장 등에게 신고하여야 한다(법 제24조 제2항). 또한 축산물가공처리법 시행규칙은 영업의 종류별 시설 기준을 정하고 있고(시행규칙 제29조, 별표 10), 영업장의 소재지 등을 변경한 때에 변경신고를 하도록 하고 있다(시행규칙 제36조 제1항), 한편 을 제2호증의 1의 기재에 의하면 피고는 이 사건 신고의 처리기간을 3일로 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위에서 살펴본 규정내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 신고가 있는 경우 피고는 그 신고내용이 법이 정한 요건을 충족하고 있는지를 실질적으로 심사하여 그 수리여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하여, 이 사건 신고를 참가인이 주장하는 바와 같이 강학상의 수리를 요하지 않는 자족적 신고라고 보기는 어렵다.

(3) 원고가 실제 영업장 소재지인 대전 서구 둔산동 1529번지가 아닌 1036번지를 영업장 소재지로 하여 이 사건 신고를 하였다고 하더라도 이는 아래 3.라.(1)항에서 보는 바와 같이 원고가 1529번지에서 영업을 하겠다는 것을 신고하면서 그 내용을 불성실 혹은 부적절하게 기재한 것으로 볼 수 있어 이를 들어 원고가 실제 영업장 소재지가 아닌 1036번지에 대한 영업신고를 한 것일 뿐이고 1529번지에 대한 영업신고가 아니라고 보기는 어렵다. 또한 참가인이 주장하는 바와 같이 이 사건 신고가 관계법령에서 정한 요건을 결하였다고 하더라도, 이 사건 신고가 그 요건을 충족하지 못한 부적법한 신고로 그 수리가 거부되거나 수리가 되었다 하더라도 그 후에 취소될 수는 있는 것은 별론으로 하고, 아무런 효력이 없는 무효의 신고인 것은 아니다.

(4) 또 축산물가공처리법의 관련 규정에 따르면, 행정청은 영업신고사항변경신고를 하지 아니한 자에 대하여 영업정지를 명하거나 이에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있고(법 제27조 제1항 제1호, 제28조 제1항), 영업신고사항변경신고를 하지 않고 영업장의 소재지를 변경하여 영업을 하는 자에 대하여 관계공무원으로 하여금 당해 영업소를 폐쇄하는 조치를 하게 할 수 있으며(법 제38조 제1항), 영업신고사항변경신고를 하지 아니한 자는 300만원 이하의 과태료에 처하여 질 수 있다(법 제47조 제1항 제5의3호). 이와 같이 영업신고자로서는 영업신고사항변경신고가 수리되었다가 취소될 경우, 당해 영업을 계속하면 영업정지나 과징금, 폐쇄조치, 과태료 등의 대상이 될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 되는바, 영업신고사항변경신고 수리 취소행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 취소행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소하게 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 따라서 피고의 이 사건 영업신고사항변경신고 수리 직권취소는 단순한 관념의 통지가 아니라 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 보아야 한다. 결국 참가인의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장가 축산물가공처리법 관련 규정에 영업장소에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않을 뿐 아니라, 이 사건 지하2층 연결통로는 적법하게 건축되어 완성된 건축법에 따른 건축물이고, 그 용도는 판매시설이며 이미 이 사건 백화점 본동 지하2층 부분과 일체로 하나의 판매시설로 되어 버린 마당에 단지 아직 이에 대한 건축물대장이 작성되어 있지 않다는 이유로 이 사건 처분을 하는 것은 위법하다.

나) 대전광역시 사무위임조례에 의하면 대전광역시장의 권한에 속하는 사무 중 폭 20m 미만 도로의 관리, 점용허가 등에 관한 사항과 도로의 부속물 중 지하도로의 유지 · 관리에 관한 사항은 자치구청장(피고)에게 위임되어 있고, 대전광역시장(피고보조 참가인)은 서구청장의 사무처리에 대하여 지휘·감독권 및 그에 대하여 취소 또는 중 지시킬 권한을 가지고 있는데, 대전광역시장은 이 사건 지하2층 연결통로를 판매시설로 사용하더라도 도로법, 건축법 등에 저촉사항에 없다면서, 티제이마트 매장으로 사용할 수 있다고 판단하고, 기부채납협약서의 용도를 연결통로에서 전시판매장으로 변경하고 이 사건 지하2층 연결통로의 사용용도를 구체적으로 지정한 다음, 원고로부터 이행각서(이 사건 지하2층 연결통로를 지하연결통로, 판매시설, 공조시설, 부대시설로 사용한다는 내용)를 수령한 다음 티제이마트를 입점시켰으며, 당시 대전광역시로부터 이러한 내용의 통보를 받은 피고가 아무런 문제가 없다고 하고 별다른 이의를 제기하지도 않았고, 이를 믿고 이 사건 지하2층 연결통로를 매장으로 사용해 온 원고에 대하여 갑자기 이를 문제 삼아 이 사건 처분을 하는 것은 신의칙 및 비례의 원칙에 반하여 위법하다.

(2) 피고의 주장

가) 원고는 실제 영업시설의 설치장소가 대전 서구 둔산동 1529번지임에도 영소의 위치를 대전 서구 둔산동 1036번지로 하여 이 사건 신고를 하였는바, 이는 명백한 허위신고이고, 실제 영업시설이 설치된 대전 서구 둔산동 1529번지는 건축물관리대장 및 용도가 등재되어 있지 않고, 토지이용계획확인서에도 지목이 연결통로로 되어 있어 축산물가공처리법상 영업신고 요건을 충족시킬 수 없다.나 대전광역시에서 이 사건 지하2층 연결통로에 지역 공산품 및 농산품을 판매하도록 한 사실이 있다고 하더라도 원고가 이와 영업의 성격이 전혀 다른 축산물판매업을 할 수 있다고 신뢰하였다고 볼 수는 없고, 축산물판매업은 이를 규율하는 개별법의 적용을 받으며, 원고가 영업장 소재지를 허위신고한 이상 신뢰를 보호할 가치도 없다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 이 사건 백화점에는 백화점 본관동 건물과 주차장동 건물이 있는데, 두 건물은 도로가 사이에 있어 연결되어 있지 않다. 따라서 원고는 두 건물을 지하에서 연결하기 위하여 아래 (2)()항에서 보는 바와 같이 지하연결통로를 설치하였다. 그 결과 이 사건 백화점은 ①) 본관 건물의 매장부분, ② 본관 건물의 주차장 및 차량진입로 부분, ③ 주차장동 건물의 주차장 및 차량진입로 부분, ④ 본관 건물과 주차장동 건물의 각 주차장을 연결하는 연결통로 부분의 4부분으로 이루어지게 되었다.

(2) 원고가 이 사건 지하2층 연결통로를 판매시설로 사용하게 된 경위가 원고는 이 사건 백화점과 주차빌딩의 지하를 연결하기 위해, 1993. 3. 29.경 대전광역시로부터 도로 지하지장물 설치승인(도로 지하지장물 설치공사가 완공되는 즉시 모든 시설물에 대하여 기부채납하고, 무상사용기간을 결정하며, 시설물 유지관리 운영사항에 대하여 관리청과 위탁 및 수탁 협약서를 체결하는 것을 선행 조건으로 함)을 받고, 1994년 교통영향평가를 거쳐 이 사건 백화점과 주차빌딩을 연결하는 지하통로, (대전 서구 둔산동 1529 지하)를 지하2, 3, 4층에 설치하였다.

나) 원고는 2000. 3. 8. 대전광역시와 사이에 '(주)동양 백화점둔산점 지하시설물 기부채납 협약(이하 '이 사건 협약'이라 한다)'을 체결하였는데, 주요 내용은 다음과 같다. ① 원고는 지하2, 3, 4층의 연결통로인 시설물(구조물)을 대전광역시에 기부채납 ② 원고가 위 시설물을 20년간(1997. 10. 15.부터 2017. 10. 15.까지) 무상사용 ③ 원고는 지하시설물 무상사용과 관계없이 매년 도로점용료 납부

④ 지하시설물의 유지관리는 원고가 이행하고 당초 승인된 목적대로 사용

⑤ 지하시설물 사용 및 관리 등 제반사항에 대해서는 피고와 협의하여 처리다. 그런데 이 사건 지하2층 연결통로는 건축과정에서 이 사건 백화점 지하주차장 부분과 높이 차이가 발생하여 차량통행이 불가능하게 되었고, 이에 원고는 2000. 11. 23.경 대전광역시에 이 사건 지하2층 연결통로의 용도를 변경(연결통로에서 '공조실, 사무실, 문고, 시청각실, 연결통로'로 변경)해 달라는 신청을 하였으며, 대전광역시가 2000. 12. 15. 관련 업무가 대전광역시 서구청(이하 '서구청'이라 한다)으로 이관되었다.는 이유로 '연결통로로서의 기능이 원활히 유지될 수 있는 범위 내에서 처리 하라는 내용으로 서구청으로 이송하자, 2000. 12. 26.경 피고에게 도로점용(변경)허가신청을 하였다.라 이에 대하여 피고는 2001. 1. 16. '환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 제23조 및 교통영향평가지침 제36조에 의한 재협의(재심의) 절차 이행 완료 후 심의필증을 제출하도록' 보완을 요구하였고, 이에 따라 원고는 2001년 시행한 교통영향 재평가를 거쳐 2001. 2.경 대전광역시와 사이에 '이 사건 지하2층 연결통로의 보행동선은 존치시 키면서 주차동선을 제거하는 방법으로 이 사건 지하2층 연결통로의 용도를 변경하기로 합의하였다. 그러나 이 사건 지하2층 연결통로의 용도 변경에 관한 결정권한 및 책임이 누구에게 있는지에 관하여 대전광역시와 서구청의 견해가 달라 위 도로점용(변 경)허가신청은 처리되지 않았고, 이 사건 지하2층 연결통로는 2004. 9.경까지 빈 공간으로 방치되었다.

마) 티제이마트의 입점경위

① 대전광역시는 2004. 9.경 대전광역시 중소기업종합지원센터에서 운영하던 티제 이마트를 이 사건 지하2층 연결통로에 입점시키기 위하여, 이 사건 지하2층 연결통로에 판매시설을 설치하는 것에 대하여 국유재산심의관리위원회, 대전광역시 도로과 및 서구청과 검토한 결과 문제가 없는 것으로 판단하였다.

② 또 대전광역시는 이 사건 협약 제7조(공공목적상 장래 필요시 조건 없이 원고의 부담으로 구조변경 및 원상회복한다)에 따라 원고측이 매장으로 사용하는 것은 공공재산의 사익사용으로 허용하기 곤란하나, 지역상품 전시판매장 등 대전광역시의 시책수행에 활용함으로써 사적 목적 사용에 대한 문제점을 해소할 수 있다는 판단 하에 원고와 협의하였는데, 원고는 이 사건 지하2층 연결통로의 경우 티제이마트 입점시 무상사용할 수 있다는 의견을 표명하였다.

③ 이에 대전광역시는 이 사건 지하2층 연결통로의 용도를 '연결통로'에서 '지하 연결통로, 판매시설, 공조시설, 부대시설(창고, 물류동선) 등으로 용도를 지정(판매시설로 점용용도를 변경하여 사용토록 함)하기로 한 다음, 2004. 9. 23. 이 사건 지하2층 연결통로에 티제이마트를 입점시키기로 결정하고, 2004. 9. 24. 원고에게 '이 사건 지하2층 연결통로를 대전지역 중소기업의 판로지원을 위해 지역상품 전시판매장으로 사용하고자 하니 협조를 요청한다'는 내용의 공문을 보냈으며, 이에 대하여 원고는 대전광역시에 지역상품판매점(티제이마트) 입점에 따른 관리, 도로 점용료 지속적 납부, 이 사건 협약서 준수, 기타 지역상품전시판매장 운영 및 사용내용 변경 등의 문제 발생시 대전광역시 관련부서와 협의 처리를 확인하는 내용의 이행각서를 제출하였다.

① 한편 대전광역시는 이 사건 지하2층 연결통로의 용도를 변경하여 사용하는 내용을 포함하여 위와 같은 티제이마트 이전계획을 피고에게 통보하였다.

⑤ 그 후 2004. 12.경부터 티제이마트가 이 사건 지하2층 연결통로(매장 81평, 창고 19평)에 입점하여 영업을 해 왔다.

바) 원고가 2007년경 매장 재배치 및 보수계획을 추진하자 대전광역시 중소기업종 합지원센터는 2007. 1. 31.경 티제이마트를 접근성이 좋은 이 사건 백화점 지상1층 또는 지하1층으로 이전해 줄 것을 요청하고, 참가인도 2007. 2. 26. 같은 내용의 협조요청을 하자, 원고는 이를 수용하여 티제이마트를 이 사건 백화점 지하1층으로 이전하고, 이 사건 지하2층 연결통로는 식품매장 및 후방시설로 활용하기로 하고, 이 사건 지하2층 연결통로를 포함한 이 사건 백화점 지하2층에 70억원 상당의 비용을 들여 2008. 7. 3. 식품관을 개장하고 그 무렵부터 영업을 해 왔다.

(3) 이 사건 처분 및 이후의 경과

(가) 피고는 2009. 6.경 언론매체에서 이 사건 백화점에서 식품 및 축산물 판매업을 할 수 없는 지하통로에서 영업을 하고 있음에도 행정관청에서 이에 대한 조치를 하고 있지 않다는 내용의 보도를 접하고, 2009. 6. 5. 현지 출장하여 위반사항을 점검한 결과 원고가 신고한 내용과 달리 지목상 도로인 이 사건 지하2층 연결통로에 입점한 사실을 확인하였다. 내 이에 피고는 직권으로 이 사건 신고의 수리를 취소하기 위하여 원고에게 2009. 6. 8. 사전통지를 보내 2009. 6. 18. 원고로부터 의견제출을 받은 다음, 2009. 6. 25. 이 사건 처분을 하였다.

다) 원고는 2009. 9. 8. 피고에게 이 사건 지하2층 연결통로의 점용목적을 당초 '지 하연결도로'에서 '지하연결도로, 판매시설, 공조시설, 부대시설(창고, 물류동선)'로 변경해 달라는 내용의 도로점용(목적변경)허가신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 2009. 10. 14. '판매시설, 공조시설, 부대시설로 도로점용목적 변경은 불가하나, 연결통로와 상품진열대로의 변경은 가능하다'는 내용으로 신청서류의 보완을 요구하였으며, 2009. 10. 28. 도로점용목적을 '연결통로와 상품진열대'로 변경 허가하였다.

(4) 이 사건 지하2층 연결통로의 현황가 이 사건 지하2층 연결통로는 이 사건 백화점동 지하2층과 주차장동 지하 2층 사이에 위치하고 있는데, 이 사건 백화점동 지하주차장 부분의 바닥과 이 사건 지하2층 연결통로의 바닥 사이에 1m 이상의 높이 차이가 있어 차량 통행은 불가능하다. 내 이 사건 지하2층 연결통로 중 매장으로 이용되는 부분은 이 사건 백화점 매장과 구별이 거의 불가능할 정도로 매장시설, 인테리어 등이 일체 구조로 이루어져 운영되고 있고, 일부 부분은 원고가 매장의 후방시설로 개조하여 이용하고 있다. 이 사건 지하2층 연결통로에도 소방시설, 화장실, 수도시설 등이 있고, 바로 인근에 엘리베이터, 비상구 등 시설이 갖추어져 판매시설로 이용하는데 시설상으로는 문제가 없다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 10, 16, 17, 20, 26 내지 31, 51, 52, 54호증, 을 제4, 5, 7 내지 12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 A의 증언, 제1심 법원 및 당심 법원의 각 현장검증결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 이 사건 신고가 허위신고인지 여부가 위 인정사실과 갑 제3호증의 1 내지 5의 각 영상, 제1심 법원 및 당심 법원의 각 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 그 영업장에 축산물가공처리법 시행규칙 제29조 [별표 10]에서 정하는 해당 시설(다만 아래 (2)항에서 보는 바와 같이 영업장 소재지가 건축법상 건축물이어야 한다는 시설요건은 갖추지 못하였다}을 갖추어 이 사건 신고를 하였는데, 그 영업시설이 대전 서구 둔산동 1529번지 상에 설치되어 있음에도 영업신고서에는 영업장 소재지를 대전 서구 둔산동 1036번지 지하2 층으로만 기재하여 영업신고를 한 사실은 인정된다.나 하지만 위 인정사실과 갑 제25, 42 내지 51호증의 각 기재 또는 영상(각 가지 번호 포함), 제1심 증인 B, C의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실관계만으로는 원고가 영업장 소재지가 1059번지에 있음에도 마치 1036번지에 있는 것처럼 속여서 신고할 의도로 영업장 소재지를 허위로 신고하였다고 인정하기는 어렵고, 다만 그 소재지를 정확하게 기재하지 못한 부적절한 신고로 봄이 상당하다. 이 사건 신고가 그와 같이 부적절한 신고라면 피고로서는 원고에게 이를 보완하도록 하면 될 것이지, 허위신고라 하여 이 사건 신고를 반려하거나 그 수리를 취소하는 것은 적절하지 않다고 판단된다. 따라서 이 사건 신고가 허위신고라는 피고의 주장은 이유 없다.

① 여러 필지 상에 건축된 건물 매장의 일부를 임차하여 영업신고를 하는 경우 당해 건물의 대표지번으로 영업신고를 하는 것이 일반적인 것으로 보이는 점

② 이 사건 백화점이나 인접한 주차빌딩의 일부 매장을 임차하여 영업을 하는 영업주들도 그동안 영업신고시나 사업자등록시에 그 영업장 또는 사업장의 소재지를 기재하면서 이 사건 백화점 대표번지(대전 서구 둔산동 1036번지)만을 기재하였던 점 ③ 원고는 이 사건 신고 당시 신고서에 시설내역 및 배치도를 첨부하였으므로, 피고가 신고관련 서류를 검토하면서 이 사건 지하2층 연결통로부분에 원고의 영업장이 입점함을 알 수 있으리라고 기대하였던 것으로 보이는 점

(2) 축산물가공처리법 등 관련 법규 위반 여부

가) 축산물가공처리법 제21조, 제24조, 같은 법 시행규칙 제36조의 각 규정에 의하면, 축산물판매업을 하고자 하는 자는 같은 법 시행규칙 제29조 [별표 10]이 정하는 해 당시설을 갖추어 영업신고를 하여야 하고, 신고한 영업장 소재지를 변경한 때에는 그 사실을 신고하여야 하는데, 위 시행규칙 제29조 [별표 10] 3의 가 (1)에서 '축산물의 가공시설과 원료 및 제품의 보관시설 등이 설치된 건축물'을 '이하 "건물"이라 한다'고 정의하고 있고, 위 시행규칙 제29조 [별표 10] 6의 가 (1)에 의하면, 원고가 영위하는 축산물판매업에도 위 "건물" 이라는 용어를 그대로 사용하면서 축산물판매업(출산물수 입판매업 제외)의 경우 공통시설기준으로 영업장 건물이 독립된 건물이거나 다른 용도로 사용되는 시설과 분리 또는 구획되어야 한다고 규정하고 있다. 내 이에 비추어 볼 때 축산물판매업의 영업장 소재지는 건축법상 건축물(건축법 제2조 제1항 제2호에서 '건축물'이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무소 · 공연장 • 점포 · 차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것이라 규정하고 있는데, 건축법 시행령에서 따로 정한 것은 없다)이어야 한다고 봄이 상당하다.

다 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 이 사건 지하2층 연결통로는 원고가 건축법상 건축신고나 건축허가 없이 도로법(1993.6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령(1993. 8. 14, 대통령령 제13958호로 개정되기 전의 것) 제24조 제5항 제6호에 의하여 참가인으로부터 승인을 받고 설치한 도로 지하지장물일뿐, 건축법상 건축물에 해당하지 않는다.리 따라서 축산물판매업을 영위하고자 하는 원고가 건축법상 건축물에 해당하지 않는 이 사건 지하2층 연결통로를 영업장 소재지로 하여 행한 이 사건 신고는 축산물가 공처리법 제21조, 제24조, 같은 법 시행규칙 제29조 [별표 10], 제36조에 위반된다. (3) 재량권 일탈·남용 여부가 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보 보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청 행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다(대법원 2006, 5. 25. 선고 2003두4669 판결 참조).

나 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 신고는 건축법상 건축물에 해당하지 않는 이 사건 지하2층 연결통로를 영업장 소재지로 하여 행한 것으로 축산물가공처리법 제21조, 제24조, 같은 법 시행규칙 제29조 [별표 10], 제36조에 위반되므로, 피고는 당초의 이 사건 신고 수리에 이와 같은 흠이 있음을 이유로 이 사건 처분을 취소할 수 있다 할 것이다.

다. 이에 관하여 원고는 피고의 이 사건 처분이 신의칙 및 비례의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하므로 보건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 점들을 고려하여 보면, 피고의 이 사건 처분이 원고의 신뢰이익을 침해하였다고 할 수 없음은 물론 비례의 원칙에 위배하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없어, 결국 이 사건 처분은 적법하다.

① 원고의 이 사건 신고가 허위신고에 해당한다고 보기는 어려우나, 원고는 이 사건 협약의 내용 등에 비추어 이 사건 지하2층 연결통로를 피고 혹은 대전광역시 관련 부서와의 협의없이는 이 사건 백화점의 매장으로 이용하는 것이 불가능하다는 점을 충분히 인식하고 있었을 것으로 보이는데, 원고가 그와 같은 내용의 공식적 협의를 거쳤다거나 매장으로 사용하는 것에 관한 승인을 받았다고 보기는 어렵다.

②. 참가인이 이 사건 지하2층 연결통로를 판매시설로 사용하더라도 도로법, 건축법 등에 저촉사항이 없어 티제이마트 매장으로 사용할 수 있다고 판단하고 티제이마트를 입점시켰으며, 당시 대전광역시로부터 이러한 내용의 통보를 받은 피고가 별다른 이의를 제기하지 않은 사실은 위에서 본 바와 같다. 하지만 티제이마트와 원고의 축산물판매업을 비교해보면, 티제이마트는 지방특산물의 홍보 및 판매 촉진이라는 공익적인 성격이 강한 매장인 반면 원고의 축산물 판매업은 개인의 영리목적만을 위한 매장으로 그 영업의 성격 및 목적이 완전히 다르고, 특히 원고의 축산물판매업은 이를 규율하는 개별법의 규정에 따른 적법한 신고요건을 갖추도록 하고 있다. 이와 같은 두 영업의 차이를 고려하여 볼 때 이 사건 지하2층 연결통로에서 티제이마트의 영업이 허용된다고 해서 원고가 사적인 영업장소로 이를 사용하는 것도 당연히 허용되어야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 티제이마트의 입점으로 이 사건 지하2층 연결통로에 축산물판매업을 영위하여도 된다는 신뢰가 형성되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

③ 가사 원고의 주장과 같이 피고가 티제이마트 매장으로의 이용을 허용하고 그 후 원고가 이 사건 지하2층 연결통로를 이 사건 백화점의 판매장으로 사용하는 것에 별다른 이의를 제기하지 않음으로써 그에 관한 원고의 신뢰가 형성되었다고 하더라도, 피고나 대전광역시가 이 사건 지하2층 연결통로를 원고의 영업장으로 사용하는 것을 알고도 이를 제지하지 아니하였다면 그것은 불법적인 도로점용 및 축산물판매업의 영위를 묵인하거나 방조한 잘못된 행정행위인 것이고, 원고로서도 그와 같은 잘못이 있음을 알고 있었음에도 이에 편승하여 불법적인 영업이익을 얻은 것일 뿐이어서 그 취소 가능성도 예상할 수 있었다 할 것이다. 그럼에도 원고가 이 사건 소를 통하여 신의칙을 이유로 위와 같은 이익을 보호해달라고 하는 것은 불법적인 도로점용 및 축산물판 매업의 영위를 묵인하거나 방조한 잘못된 행정행위를 법원이 그대로 추인해달라는 것이어서 받아들일 수 없다.

④ 또한 이 사건 지하2층 연결통로는 지목상 도로이고 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하는데(도로법 제38조 참조), 이 사건 지하2층 연결통로의 점용 목적을 보면 판매시설로의 사용은 포함되어 있지 않아, 결국 이 사건 지하2층 연결통로를 원고는 불법적으로 점용하고 있다. 또한 이 사건 신고가 사실상 건축법상 건축물이 아닌 곳을 영업장소로 하는 것이어서 축산물가공처리법이 정하는 시설기준에도 위 반됨은 앞서 본 바와 같다. 만약 원고의 위와 같은 행위가 수익적 행정처분의 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 있다는 이유로 용인된다면 이 사건은 앞으로 이와 유사한 사례에서 도로의 무단점용을 허용하여 주어야 할 선례로 적용될 가능성이 있고, 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 신고가 위법한 것임을 알고 있어서 그 취소의 가능성을 예상할 수 있었던 점, 원고는 이 사건 지하2층 연결통로를 개별법률에 위반되지 않는 범위 내에서(영업장이 도로상의 시설물에 위치하여도 적법한 경우 등) 지하2층 매장의 재배치 등을 통하여 물건판매대 등으로 이용하는 것이 가능한 것으로 보이고, 그와 같은 매장의 재배치 등을 위하여 원고가 지출하여야 하는 비용이나 노력이 과도하다고는 보이지 않는 점, 이 사건에 있어 법이 정한 요건을 결한 영업신고를 하고 그 영업을 영위하는 원고의 이익을 특별히 보호하여야 할 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 본다면, 이 사건 처분을 취소함으로써 행정의 법률적합성을 회복하여야 할 공익상 필요가 원고의 기득권, 신뢰, 법적 안정성의 보호보다 훨씬 중요하다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배하거나 재량권을 남용하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.