대법원 2018.5.15.선고 2017두54029 판결 | 리걸엔진

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 육군 제11기계화보병사단 제9여단 B과장으로 근무하던 원고가 같은 부서에 근무하던 부하 여군인 하사 C과 불륜관계를 맺은 비위사실이 인정된다고 보면서도 원고가 상급자의 지위나 위력을 이용하여 성관계를 한 것으로 보기 어렵고, 징계 규정상 가중사유 외에도 15년간 성실히 복무하면서 약 46회의 표창을 받았으며, 배우자가 선처를 탄원하는 점 등의 감경사유도 존재한다는 이유를 들어 원고에 대한 이 사건 해임처분이 징계 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 징계 양정에 관한 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인 가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 것인데, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위 사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두29540 판결 등 참조).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 그 채택 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 2000. 3. 1. 육군 소위로 임관한 후 2014. 1. 2.부터 2015. 1. 30.까지 육군 제11기계화보병사단 제9여단 B과장으로 근무하였다.

2) 원고는 법률상 배우자가 있는 자로서 2014. 11. 중순경 호국훈련기간 같은 부서에 근무하는 부하 여군인 하사 C(23세)과 교통통제 임무를 함께 수행하면서 C에게 호감을 느끼, ①) 2014. 12. 2. 21:00경 D에서 B과 회식을 종료하고 나오던 중 C과 여자 화장실에서 키스를 하고, 22:30경 C을 원고의 아파트로 데려와 거실과 목욕탕에서 C과 1회 성교하고, ② 2014. 12. 12, 20:28경 식당에서 C과 저녁식사를 함께하며 소주를 나누어 마신 후 같은 날 21:00~21:30경 포병여단 근처 공터에 주차된 원고의 차량 안에서 C과 키스를 하고 가슴을 만지는 등 서로 애무를 하다가 1회 성교하고, ③ 2014. 12. 15. 19:30경 C을 원고의 아파트로 데려와 2014. 12. 16.까지 함께 지내며, 2014. 12. 15. 저녁경 식사를 하며 소주를 나누어 마신 후 거실에서 C과 1회 성교하고, 2014. 12. 16, 21:45~24:00경 오리백숙으로 저녁식사를 하며 소주를 나누어 마신 후 거실에서 C과 1회 성교하였으며, (4) 2015. 1. 10. 23:35경 원고의 아파트 지하주차장 및 엘리베이터 앞에서 C과 키스와 포옹을 하고, (6) 2015. 1. 11. 06:30경 체육복을 빌리려는 C을 원고의 아파트로 데려와 엘리베이터 앞에서 키스를 하고, 아파트 거실에서 1회 성교하였다.

3) 피고는 육군본부 중앙징계위원회의 징계의결을 거쳐 2015. 10. 16. 원고에 대하여 원고가 위와 같이 품위유지의무를 위반(성군기위반)하였다는 이유로 파면처분을 하였는데 원고가 위 파면처분에 불복하여 국방부 항고심사위원회에 항고하자 국방부 항고심사위원회는 2016. 2. 29. 파면처분을 해임처분으로 감경하였다.다. 이와 같은 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 및 군인사법 등 관계 규정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

1) 군인은 국군의 사명인 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하고, 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하여야 하는 막중한 임무를 부여받고 있으므로, 다른 공무원보다 더욱 엄격한 기강과 규율이 적용된다. 특히 부대의 부서장 임무를 수행하는 군인에게는 지휘체계를 확립하고 전투력을 보존·발휘하기 위하여 그 직무의 성질상 강한 도덕성과 윤리성이 요구되고, 상급자로서 자신의 지휘계통하에 있는 하급자에 대한 군기문란행위는 철저히 금지된다. 지휘·감독 관계에 있는 부하 군인과의 불륜행위는 민사상 불법행위를 구성할 뿐 아니라 엄정한 군의 기강과 규율을 흐트러뜨림으로써 군의 임무 수행에 지장을 줄 수 있고, 소속 부대원의 신뢰를 무너뜨리며 그 사기를 저하시킬 수 있으므로 엄정히 제재할 필요가 있다.

그런데 원고는 자신의 부하 군인과 불륜관계를 가짐으로써 지휘체계를 무너뜨리고군 간부급 부서장으로서의 임무를 위반하였다.

2) 원고는 불륜관계 당시 37세의 육군 소령으로서 여단 B과를 통솔하는 부서장이었고 상대방인 여군 C은 23세의 하사로 원고가 1차적 평정권을 행사하는 직속부하였다. 두 사람 사이의 상당한 연령 차이와 계급 차이를 고려하면, 두 사람의 관계가 상급자의 위력을 이용하여 이루어진 것이 아니라고 하더라도, 원고의 지위와 연계되어 비롯된 점을 부인하기 어렵다. 원고의 비위행위는 단순히 일회적인 관계가 아니라 상당한 기간 동안 지속되었고, 비위내용의 측면에서 보더라도 원고는 자신이 주재하는 부서 회식을 마치고 나오면서 여자 화장실에서 C과 부적절한 신체접촉을 하고, 여러 차례 성관계를 맺는 등 그 정도가 가볍지 않다.

3) 군인사법 제57조 제1항은 장교에 대한 징계처분을 중징계와 경징계로 나누어 중 징계는 파면·해임·강등 또는 정직으로 하며, 경징계는 감봉 · 근신 또는 견책으로 하도록 규정하고 있다. 구 육군규정 180 징계규정(2016. 2. 1. 개정되기 전의 것) 제2조 의4는 '징계권자는 성군기 위반사건의 경우 정당한 이유가 없는 한 징계의결을 요구하여야 하며, 징계위원회의 양정기준은 [별표 3]과 같다'고 규정하고 있다. [별표 3]은 '기타 품위유지의무위반(불륜관계 등)'에 대한 징계처분을 기본적으로 '정직'으로, '상대방 이 군인 또는 군무원인 경우, 사회적 비난가능성이 큰 경우(불륜관계가 일정기간 지속되는 경우)' 등 가중사유가 있는 경우 '파면~ 강등'으로, '진지한 반성 및 평소복무태도 (근무성적), 배우자의 처벌불원의사표시' 등 감경사유가 있는 경우 '감봉~근신'으로 규정하고 있는데 이러한 가중·감경 사유는 모두 임의적 가중·감경 사유이다. 원고의 성군기위반(불륜관계)에 대한 기본적인 징계양정은 '정직'이나, 원고는 자신의 부하 군인과 불륜관계를 가짐으로써 군 간부급 부서장으로서의 임무를 위반하였고 지휘체계와 군기를 무너뜨린 점에서 그 비위정도가 결코 가볍다고 볼 수 없으므로 원고의 성군기 위반행위에는 중대한 가중사유가 존재한다. 한편 배우자의 처벌불원 등 원고가 주장하는 감경사유들은 당초의 파면처분이 항고 과정에서 해임처분으로 감경된 데에 이미 반영되었다고 보인다.

4) 위에서 본 비위 사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합적으로 살펴보면, 피고가 재량권의 행사로서 한이 사건 해임처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 볼 수 없다.

라. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 해임처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 징계처분의 재량권 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.