2017두54012 해임처분취소

A

소송대리인 법무법인 창천

담당변호사 박건호, 노기완, 김종훈, 박경석, 윤제선, 박정헌

육군참모총장

대전고등법원 2017. 6. 29. 선고 2017누10614 판결

2018. 5. 15.

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 육군 여단장으로 근무하던 원고가 예하 통신대 유선반장으로 근무하던 부하 군인인 C과 불륜관계를 맺은 비위 사실이 인정된다고 보면서도 원고가 상급자의 지위나 위력을 이용하여 성관계를 한 것으로 보기 어렵고, 징계 규정상 가중사유 외에도 배우자가 처벌을 불원하는 등의 감경사유도 존재한다는 등의 이유를 들어 원고에 대한 이 사건 해임처분이 징계재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 징계 양정에 관한 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인 가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 것인데, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위 사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두29540 판결 등 참조).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 그 채택 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 1967년생으로 1991. 3. 1. 육군 소위로 임관한 후 2014. 5. 23.부터 2015. 2. 5.까지 육군 B여단장(계급 대령)으로 근무하였다.

2) 원고는 법률상 배우자가 있는 자로서 2014. 8.경 여단 직할 통신대 유선반장으로 근무하는 여군 하사 C(1992년생)과 친분을 쌓은 후 ① 2014. 10.경부터 2015. 1.경까지 일과시간 중 C을 집무실로 부른 후 사적인 이야기를 나누며 신체접촉을 하고, ② 2014. 12. 8. 19:00경 C을 원고의 관사에 오게 하여 함께 저녁식사를 하고 영화를 본 후, 다음날 01:00경 원고의 관사 안방에서 C과 신체접촉을 하였으며, ③ 크리스마스 전날 저녁을 함께 보내기로 약속하고 2014. 12, 24. 20:00경 C을 원고의 관사에 오게 한 후 함께 영화를 보며 신체접촉을 하고, 다음날 02:00경 안방에서 C과 성관계를 하려다 C이 생리 중이라고 말하자 성관계를 하지는 않았고, ④ 2014. 12. 31. 20:00경 C을 원고의 관사에 오게 한 후 2015. 1. 3.까지 함께 지내며, 2015. 1. 1.경 C과 신체접촉을 하다가 1회 성교하고, 2015. 1. 3. 01:00경 C와 신체접촉을 하다가 1회 성교하였다. 3) C의 동료 육군 하사 E는 원고가 C의 생일모임에 C가 좋아하는 메뉴를 준비하도록 지시하자, 같은 부대 군인에게 "C이 여단장님 사모님이다. 여단장은 C이 원하는 건다해준다."라는 내용의 G 메세지를 전송하였다.

4) 피고는 육군본부 중앙징계위원회의 징계의결을 거쳐 2015. 10. 16. 원고에 대하여 원고가 위와 같이 품위유지의무를 위반(성군기위반)하였다는 이유로 파면처분을 하였는데 원고가 위 파면처분에 불복하여 국방부 항고심사위원회에 항고하자 국방부 항고심사위원회는 2016. 2. 29. 파면처분을 해임처분으로 감경하였다.다. 이와 같은 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 및 군인사법 등 관계 규정 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

1) 군인은 국군의 사명인 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하고, 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하여야 하는 막중한 임무를 부여받고 있으므로, 다른 공무원보다 더욱 엄격한 기강과 규율이 적용된다. 특히 부대의 지휘관 임무를 수행하는 군인에게는 지휘체계를 확립하고 전투력을 보존·발휘하기 위하여 엄격한 기율을 유지하는 데 솔선수범하여야 할 임무가 부여되고 그 직무의 성질상 강한 도덕성과 윤리성이 요구되므로, 상급자로서 자신의 지휘계통하에 있는 하급자에 대한 군기문란행위는 철저히 금지된다. 지휘·감독 관계에 있는 부하 군인과의 불륜행위는 민사상 불법행위를 구성할 뿐 아니라 엄정한 군의 기강과 규율을 흐트러뜨림으로써 군의 임무 수행에 지장을 줄 수 있고, 소속 부대원의 신뢰를 무너뜨리며 그 사기를 저하시킬 수 있으므로 엄정히 제재할 필요가 있다.

그런데 원고는 자신의 부하 군인과 불륜관계를 가짐으로써 지휘체계를 무너뜨리고군 지휘관으로서의 임무를 위반하였다.

2) 원고는 불륜관계 당시 47세의 육군 대령으로서 여단을 통솔하는 지휘관이었고 상대방인 여군 C은 22세의 하사로 원고의 지휘계통에 속한 부하였다. 두 사람이 무려 25살의 나이 차이가 있고 계급 차이도 상당한 점을 고려하면, 두 사람의 관계가 상급자의 위력을 이용하여 이루어진 것이 아니라고 하더라도, 원고의 지위와 연계되어 비롯된 점을 부인하기 어렵다. 나아가 원고의 비위행위는 단순히 일회적인 관계가 아니라 3개월이 넘는 상당한 기간 동안 지속되었고, 비위내용 측면에서 보더라도 근무시간 중

에 자신의 집무실에서 부하 여군과 부적절한 신체접촉을 하였을 뿐만 아니라 지휘관에게 즉시 출동의 편의를 위해 제공된 관사에서 성관계를 맺기에 이르렀다. 또한 원고는 C을 특별히 배려하여 생일상을 차리게 하였고 원고와 C의 특별한 관계를 알게 된 동료 육군 하사가 이를 부러워하며 다른 군인에게 메시지를 보내기까지 하는 등 원고가 지휘하는 부대 내 다른 군인들이 지휘관의 불륜관계를 알게 됨으로써 통솔부대의 군기가 심각하게 무너졌다고 보인다.

3) 군인사법 제57조 제1항은 장교에 대한 징계처분을 중징계와 경징계로 나누어 중 징계는 파면·해임·강등 또는 정직으로 하며, 경징계는 감봉 · 근신 또는 견책으로 하도록 규정하고 있다. 구 육군규정 180 징계규정(2016. 2. 1. 개정되기 전의 것) 제2조 의 4는 '징계권자는 성군기 위반사건의 경우 정당한 이유가 없는 한 징계의결을 요구하여야 하며, 징계위원회의 양정기준은 [별표 3]과 같다'고 규정하고 있다. [별표 3]은 '기타 품위유지의무위반(불륜관계 등)'에 대한 징계처분을 기본적으로 '정직'으로, '상대방 이 군인 또는 군무원인 경우, 사회적 비난가능성이 큰 경우(불륜관계가 일정기간 지속되는 경우)' 등 가중사유가 있는 경우 '파면~ 강등'으로, '진지한 반성 및 평소복무태도 (근무성적), 배우자의 처벌불원의사표시' 등 감경사유가 있는 경우 '감봉~근신'으로 규정하고 있는데 이러한 가중·감경 사유는 모두 임의적 가중·감경 사유이다. 원고의 성군기위반(불륜관계)에 대한 기본적인 징계 양정은 '정직'이나, 원고는 자신의 부하 군인과 불륜관계를 가짐으로써 지휘관으로서의 임무를 위반하고 지휘체계와 군기를 무너뜨린 점에서 그 비위정도가 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 원고의 성군기 위반행위에는 중대한 가중사유가 존재한다. 한편 배우자의 처벌불원 등 원고가 주장하는 감경사유들은 당초의 파면처분이 항고 과정에서 해임처분으로 감경된 데에 이미 반영되었다고 보인다.

4) 위에서 본 비위 사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합적으로 살펴보면, 피고가 재량권의 행사로서 한이 사건 해임처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 볼 수 없다.

라. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 해임처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 징계처분의 재량권 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관권순일

주심대법관고영한

대법관김소영

대법관조재연