서울고등법원 2016.6.17. 선고 2016노305 판결

원심은 피고인 A에 대한 공소사실 중 퇴거불응의 점에 대하여 무죄를 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄(이유무죄 포함)로 판단하면서 피고인 A에 대하여 징역 3년을 선고하였다. 이에 대하여 피고인 A은 원심판결 중 유죄부분에 대하여 항소하였고, 검사 역시 이유무죄 부분에 대하여만 항소하였을 뿐 주문에서 무죄로 선고한 퇴거불응의 점에 관하여는 별도로 항소하지 않았다(검사가 제출한 항소장에도 항소의 범위를 횡령 일부 이유무죄 부분이라고 명시하였다).

따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 퇴거불응의 점은 분리 · 확정되었으므로, 피고인 A에 대한 원심판결 중 이 법원의 심판범위는 유죄부분(이유무죄 포함)에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

1) 사실오인 및 법리오해

가) 피해자 주식회사 R(이하 'R'이라 한다)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분

(1) 허위 용역계약을 통한 자금 횡령 부분

(가) AJ에 대한 2억 원 지급 부분

AJ의 기여도를 감안하여 용역비를 지급하기로 하고 용역계약을 체결한 것이지 AJ에 대한 개인 채무 변제를 위해 허위의 용역계약을 체결한 것이 아니다. 그럼에도 피고인 A이 주식회사 X(이하 'X'라 한다)를 통해 AJ에게 2억 원을 지급한 것은 피고인 A의 AJ에 대한 개인채무를 변제한 것이라고 인정한 이 부분 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

(나) R과 주식회사 V(이하 'V'이라 한다) 사이의 용역계약을 통한 횡령 부분 V은 용역계약에 따라 실제 용역을 제공하였고 적법하게 지급받은 용역대금으로 주식회사 T(이하 'T'라 한다) 설립자본금을 납입하였다.

주식회사 Z(이하 'Z'라 한다), V은 R이 100% 출자한 회사로 T에 대한 이들 회사들의 주식은 실질적으로 R 소유이므로 피고인 A에게 불법영득의사가 없었다.

그럼에도 피고인 A이 불법영득의사로 R의 자금을 처분하였다고 인정한 이 부분 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(2) 토지 매매대금 과다 계상 지급 후 차액 회수 횡령 부분

신속한 사업추진을 위해 AL 등이 소유한 토지의 매수가 중요했는데 AL가 사업시행 과정에서 적극적으로 협조한 점을 고려하여 매매대금을 산정하였다. 매매대금 중 일부를 돌려받은 것은 사업의 장기화에 따른 비용 부담 때문에 토지주로부터 사업자금을 차용한 것이지 매매대금을 과다 계상한 후 차액을 회수한 것이 아니다. 차용한 자금으로 구입한 차량 역시 주식회사 AI(이하 'AI'이라 한다) 명의로 구입했고 AI을 위해 사용한 것이어서 피고인 A에게는 불법영득의사도 없었다.

피고인 A에게 횡령의 고의가 있었다면 AL도 공범이고 6억 원 전액에 대하여 AR명의 계좌로 송금된 시점에 불법영득의사가 실현되었을 것임에도 피고인 A의 단독범행으로 1억 1,900만 원만 횡령하였다고 인정한 것은 공소권 남용이다. 그럼에도 피고인 A이 토지 매매대금을 과다 계상하는 방법으로 R 자금을 횡령하였다고 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(3) 허위 대여금 계상 통한 법인자금 횡령 부분

원심이 인정한 범죄사실에 기재된 피해자와 상대방, 범행 방법, 피해액은 당초 공소장에는 기재되지 않은 것이므로 공소사실이 특정되지 않았거나 공소장변경 없이 인정한 것으로 위법하다.

Al이 AR 명의 농협 계좌(AS)에서 1억 5,000만 원을 지급받은 사실이 없다. 또한 AI은 R이 100% 출자한 회사이므로 AI 소유 주식 역시 실질적으로 R 소유이고, V로 대여된 7억 5,000만 원 전액을 R에 상환했으므로 불법영득의사도 없었다.

그럼에도 피고인 A이 허위 대여금 계상 방법으로 R 자금 1억 5,000만 원을 횡령하였다고 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 피해자 X 및 T와 AU과의 용역계약을 통한 횡령 부분

X와 T는 AV과 실제로 빌라매입 용역계약을 체결했고, 다만 자금 조달에 대한 업계 관행에 따라 용역회사로부터 용역대금 중 일부를 차용하였고 차용한 금원을 도시개발 사업비용으로 사용하였으므로 불법영득의사도 없었다.

그럼에도 피고인 A이 컨설팅비용을 부풀린 허위 용역계약을 체결하고 그 비용을 과다 지급하는 방법으로 피해자 주식회사 X 및 T의 자금을 횡령하였다고 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인 A은 업계 관행에 따라 사업자금을 조달한 것으로 불법에 대한 인식이 없었던 점, 그 과정에서 개인적인 이득을 취하지 않은 점, 이 사건 도시개발사업에서 배제되었고 1,805억 원의 금융대출금 연대보증채무만 부담하게 된 점 등을 고려할 때 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 C(양형부당)

피고인 C은 공소사실을 모두 인정하고 반성하는 점, 피고인 C은 피고인 A의 지시에 따라 단순 전달자의 지위에서 AC에게 5,000만 원을 전달하였고, 이때는 이미 LH공사가 이 사건 도시개발사업에서 철수를 선언하여 단순한 감사의 인사 정도에 불과했던 점, 금고 이상의 형을 선고받게 되면 감정평가사 등록이 취소될 위험에 처한 점, 그동안 왕성한 사회공헌 활동을 해 온 점 등을 고려할 때 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사(피고인 A에 대한 사실오인 및 법리오해)

1) BZ에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(1) 순번 1, 2], CH에게 교부한 대출알선 대가[별지 범죄일람표(1) 순번 3, 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4, 별지 범죄일람표(3) 순번 5], CA에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(3) 순번 1 내지 3-1] 부분 기업활동 과정에서 청탁 또는 알선의 대가를 회사 자금으로 공여한 경우 이를 횡령으로 볼 것인지 여부를 판단함에 있어, 불법영득의사 인정 여부는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이었는지 공여자 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 다른 목적이 있었는지를 기준으로 판단하여야 하지 공여자의 범죄 성립 여부를 기준으로 판단할 수는 없다.

또한 피고인 A은 T의 주식 75%를 보유한 대주주로 BZ, CA의 로비를 통해 이 사건 도시개발사업이 민간개발 방식으로 전환되고 CH을 통해 거액의 대출을 받게 되면 이 사건 도시개발사업의 최대 수혜자가 되므로 오로지 회사의 이익을 위한 것이 아니라 개인의 이익을 위해 행동한 것이다.

그럼에도 공여자의 범죄성립 여부를 기준으로 불법영득의사의 존부 판단을 달리하고, 아울러 피고인 A의 행위를 오로지 회사의 이익만을 위한 것이라고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) CA에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(2) 순번 2, 별지 범죄일람표(3) 순번 4] 부분

피고인 A은 CA에게 X 법인자금 9,400만 원[별지 범죄일람표(2) 순번 2], T 법인 자금 5,000만 원[별지 범죄일람표(3) 순번 4]을 로비자금 명목으로 교부하였다고 일관되게 진술하고 있다.

위 돈이 로비자금으로 사용되었다면 위 1)항과 같은 이유로 업무상횡령죄가 성립함에도 피고인 A이 CA에게 1억 4,400만 원을 교부한 사실을 인정하지 않은 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

3) R과 V 사이의 허위 용역계약을 통한 인출, R의 V에 대한 허위 대여금 계상 후 인출 부분[별지 범죄일람표(1) 순번 5 중 1억 원, 1의 다항 7억 5,000만 원 중 6억 원]

피고인 A이 CJ, BF, C, AI에게 지급한 돈이 R을 위한 차용금의 변제라고 볼만한 근거가 없고 개인적으로 사용되었다.

그럼에도 회사의 사업비용 마련을 위해 위 사람들 및 AI로부터 차용한 회사 채무에 대한 변제로 볼 여지가 있다고 본 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

4) X와 V 사이의 허위 용역계약을 통한 횡령 부분[별지 범죄일람표(2) 순번 5]

자금 이동 과정에서 허위 용역계약서 작성이라는 불법적인 방식이 동원되었고 회사 내부적인 절차를 거치지도 않았으므로 업무상횡령죄에 해당한다. 그럼에도 피고인 A에게 불법영득의사가 인정되지 않는다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

3. 판단

가. 피고인 A의 주장에 관한 판단

1) 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가) 피해자 R에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분에 관한 판단

(1) 허위 용역계약을 통한 자금 횡령 부분에 관한 판단

(가) AJ에 대한 2억 원 지급 부분[별지 범죄일람표(1) 순번 4]

① 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 아래와 같은 이유로 피고인 A이 X를 통해 AJ에게 2억 원을 지급한 것은 피고인 A의 AJ에 대한 개인 채무를 변제한 것으로 인정된다.

㉮ AJ는 "피고인 A에게 이 사건 도시개발사업 진행 이전부터 피고인 A과 도시개발사업을 동업한다는 생각으로 1,000만 원 또는 2,000만 원씩 합계 4억 원을 대여하였다."라고 진술했는데, AJ가 용역대금으로 받은 돈을 채권을 변제받은 것이라고 불이익하게 진술할 이유가 없다.

㉯ 빌라 매입성과가 미미하여 이 사건 도시개발사업에서 배제되었다는 AJ에게 2억 원이나 되는 용역대금을 지급할 이유는 없어 보인다.

㉰ 용역대금의 지급조건이나 규모 등이 빌라매입에 관한 정상적인 용역계약이라고 보기에는 불합리하다.

② 당심의 판단

원심이 위와 같이 인정한 사정에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면 AJ에 대한 채무 변제를 위해 허위의 용역계약서를 작성하여 R의 자금을 용역비 명목으로 이체하였다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인의 위법이 없다.

㉮ AJ, AK가 이 사건 도시개발사업 현장에 소재한 빌라 소유주로부터 동의를 받거나 빌라를 매입하는 업무를 담당한 것으로 보이나, 이 사건 용역계약서가 작성된 2009. 6. 22.에는 금융기관 대주단으로부터 대출을 받을 수 있을지 여부도 불투명한 상황으로 자금 여력이 없었던 때인데 아무리 AJ가 사업 기여도 주장을 한다고 할지라도 40억 원이라는 거액을 지급해 주겠다고 약정할 이유는 없어 보인다.

㉯ AJ가 주장하는 동업약정의 정산은 피고인 A과 AJ 사이의 개인적인 정산 문제일 뿐이므로, AJ가 지급한 돈을 R에게 대여한 것이라고 볼 수도 없고 R이 피고인 A을 대신해 정산해 줄 의무가 있다고 보기도 어렵다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) R과 V 사이의 용역계약을 통한 횡령 부분[별지 범죄일람표(1) 순번 5]

① 실제 용역계약의 존부에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 이 사건 브릿지론 대출금은 그 사용 용도가 지정되어 있어 R에게 대출된 금액을 Z와 V이 T에 출연할 설립자본금으로 사용할 수는 없었던 사실, 그럼에도 피고인 A은 44억 원 상당의 허위 용역계약서를 작성하고 2009. 11. 30. R의 자금 9억 원을 용역대금 명목으로 V로 송금한 후 그 중 2억 원을 Z와 V이 출연해야 할 T 설립자본금으로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

② 불법영득의사에 대한 판단

㉮ 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, R의 자금으로 V 및 Z의 주금을 납입한 것은 제3자의 이익을 꾀할 목적 즉 불법영득의사에 기한 것이라고 인정된다.

㉠ 시행사인 R이 직접 T에 자본금을 출자할 수 있었다.

㉡ R과 V 사이의 허위 용역계약을 통해 빼낸 R의 자금이 Z와 V이 납입하여야 할 주금 중 일부(각 1억 원)으로 사용되었는데, 위 회사들과 R은 엄연히 별개의 법인이다.

㉢ Z와 V 명의의 주식이 실제로는 R에 귀속된 것이었다고 볼 별다른 정황도 보이지 않는다.

㉯ 당심의 판단

법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이며, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조), 법인의 운영자가 회사의 자금을 인출하여 제3자인 다른 계열사의 이익을 위해 사용했다면 이는 회사의 자금을 자기의 소유 자금인 것처럼 처분할 의사로 부외자금을 조성한 것으로서 불법영득의사가 인정되고, 자금이 인출된 회사나 제3자인 다른 계열사 전부가 1인 회사라고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도12920 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면, 피고인 A이 R의 주식 100%를 보유하고 있고, V은 피고인 A이 EI(60%), BP(40%) 명의로 주식을 보유하고 있으며, Z는 B 측(37.5%), BF 측(32.5%), 피고인 C 측(17.5%) 등이 주식을 보유하고 있는 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 피고인 A이 R의 자금을 별개의 법인인 Z의 이익을 위하여 사용한 경우는 물론 실질적으로 피고인 A의 1인 회사라고 할 수 있는 V의 이익을 위해서 사용한 경우에도 모두 불법영득의사가 인정된다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 토지 매매대금 과다 계상 지급 후 차액 회수 횡령 부분

(가) 토지 매매대금 과다 계상 및 불법영득의사에 관한 판단

① 원심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들에 의하면 피고인 A이 AL에게 토지매매대금을 과다 지급하는 방법으로 회사 자금을 빼돌린 사실이 추단된다.

㉮ BP이 이 사건 도시개발사업과 관련하여 토지소유자들과의 계약현황을 관리한 2009. 7. 26.자 토지조서 파일에는 AL 등이 소유하고 있는 토지에 대한 매매대금은 실제 계약이 체결된 약 235억 원보다 크게 낮은 약 151억 원 가량으로 기재되어 있다.

㉯ 토지 계약금이 입금된 때로부터 불과 4일 후에 그 계약금 중 6억 원을 돌려받았고, 6억 원의 지급과 관련하여 아무런 담보를 제공받은 사실이 없고, 이자나 변제기 등에 대한 구체적 약정도 없었다.

㉰ 피고인 A이 AL에게 원금을 변제하지 않았음은 물론 이자를 지급한 사실도 없었음에도 AL는 5년이 지나도록 피고인 A을 상대로 채무 변제를 독촉하거나 법적 조치를 취하지도 않았다.

㉱ AL가 6억 원이나 되는 원금을 변제받지도 않은 상황에서 차용증을 분실하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.

② 당심의 판단

원심이 위와 같이 인정한 사실들에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면 피고인 A이 토지 매매대금을 과다 지급하는 방법으로 회사 자금을 횡령하였다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인의 위법이 없다.

(원심은 피고인 A이 횡령한 1억 1,900만 원을 지급하고 구입한 차량의 등록명의인이 피고인의 처 AT이라는 이 부분 공소사실을 인정하였으나, 피고인 A이 당심에서 제출한 자동차등록원부사본의 기재에 의하면, 위 구입차량의 등록명의인은 AI인 사실이 인정된다. 그러나 피고인 A이 토지매매대금의 일부를 되돌려 받아 본인 또는 제3자를 위하여 사용할 목적으로 매매대금을 과다계상하여 AL에게 지급함으로써 횡령행위는 기수에 이르렀다고 보아야 하므로 원심이 이미 범죄행위가 기수에 이른 후에 되돌려 받은 돈의 사용처를 잘못 인정하였다고 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없다.)

㉮ 2009. 7. 26.자 토지조서에는 AL 등 4명 소유 9필지에 대한 매매대금이 15,134,667,000원으로 기재되어 있어 그 무렵 그 매매계약이 체결된 것으로 보이는데, 그로부터 3개월 정도 만에 동일한 토지에 대하여 매매대금을 84억 원 정도 증액한 매매계약을 새로 체결할 이유가 없다.

㉯ 당심에서 증언한 AL는 "담보도 없이 급전을 빌려 준 것은 이자 받으려고 한 것이 아니라 자신의 토지를 잘 쳐 주든지, 6억 원을 빌려갔으면 최하 10억 원 이상의 사례를 할 것으로 예상했다."라고 진술하였으나, 피고인 A의 선의만 믿고 거액을 빌려 주었을 것이라는 사정을 뒷받침 할만 아무런 정황이 엿보이지 않는이상 위 AL의 진술은 믿기 어렵다.

㉰ 설령 토지 매도인으로부터 차용했다고 할지라도 R이 아닌 AI 명의 차량 구입에 사용한 것은 R을 위한 것이라고 볼 수 없다.

(나) 공소권 남용 주장에 관한 판단

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도9737 판결 등 참조).

기록에 의하면 피고인 A이 AL로부터 돌려받은 6억 원 중에서 그 사용용도가 R을 위한 것이 아닌 아우디 Q7 차량 구입대금으로 사용된 부분만 불법영득의사가 명백히 드러난 것으로 보아 피고인 A의 단독범행으로 기소한 것으로 보이므로, 그와 같은 공소의 제기가 소추재량권을 현저히 일탈하여 어떤 의도에 기인한 것이라고 보기 어렵다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 허위 대여금 계상을 통한 법인자금 횡령 부분

(가) 공소사실의 특정, 공소장변경의 요부에 관한 판단

기록에 의하면 당초 이 부분 공소장에는 'AR 개인 명의 농협 계좌로 송금한 다음' 다음 부분에 '이를 전액 인출하여 개인채무 등의 용도로 임의 사용함으로써 R의 법인자금 7억 5,000만 원을 횡령하였다.'라고 기재되어 있었으나, 원심은 7억 5,000만 원 중 6억 원 부분에 대하여는 회사 채무 변제로 볼 여지가 있다는 이유로 불법영득의사가 인정되기 어렵다고 판단하면서 이를 제외한 1억 5,000만 원을 AI의 T 설립자금으로 임의 사용한 것은 R의 법인자금을 횡령한 것으로 판단하였다.

이와 같은 원심의 판단은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 인출한 자금의 사용처를 구체적으로 파악하여 그 중 일부 사용만 횡령으로 인정한 것으로, 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실을 인정함으로써 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없었으므로(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도6982 판결 등 참조), 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수도 없고, 공소장변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 사실을 인정하였다고 볼 수도 없다.

(나) 1억 5,000만 원의 사용처 및 불법영득의사에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

① R이 V에 대여하는 것처럼 허위로 회계처리를 하고 AR 명의 계좌로 송금한 7억 5,000만 원1) 중에서 5,000만 원은 2009. 12. 2. 직접 AI로 송금되었고,2) 5,000만 원은 CW, BF의 계좌를 거쳐 2009. 12. 4. AI로 송금되었으며, 1억 500만 원은 CL회계법인을 거쳐 2009. 12. 9. AI로 송금되었다.

② R은 2009. 12. 10. 단기 대여금으로 7억 5,000만 원을 AI에게 송금하였다.

③ AI은 위와 같이 AI 계좌로 최종 송금된 금액을 합친 금액 중 9억 5,000만 원을 T 설립자본금으로 납입하였다.

위 인정사실에 의하면 AI이 T의 설립자본금으로 납입한 9억 5,000만 원 중 1억 5,000만 원(= T 설립자본금으로 납입한 9억 5,000만 원 - 2009. 12. 10.자 단기 대여금 7억 5,000만 원 - 아래에서 보는 바와 같이 AI이 정당하게 채무변제를 받은 것으로 보이는 2009. 12. 2.자 송금액 5,000만 원)은 실질적으로 AI의 자금이 아닌 피고인이 AR명의 농협 계좌(AS)로 이체한 R의 자금 7억 5,000만 원 중에서 지급되었다고 인정된다.

한편, R과 AI 모두가 피고인 A의 1인 회사라고 할지라도 별개의 법인인 이상 AI이 납입할 T 설립자본금으로 사용하기 위하여 R의 자금을 AR 명의 계좌를 거쳐 AI에 송금하였다면 피고인 A이 AR 명의 농협계좌로 이체한 7억 5,000만 원 가운데 적어도 위 AI의 T 설립자본금 납입에 사용된 1억 5,000만 원에 대해서는 피고인 A에게 불법영득의사가 있다고 보아야 한다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 피해자 X 및 T와 AU과의 용역계약을 통한 횡령 부분[별지 범죄일람표(2) 순번 1, 범죄일람표(3) 순번 6]에 관한 판단

(1) 원심의 판단

적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인 A이 X 및 T의 자금을 횡령하기 위하여 AU과의 사이에 허위의 각 용역계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.

(가) X 및 T가 각 AU과 체결한 용역계약은 X 및 T가 주식회사 CE(이하 'CE'라 한다)와 체결한 용역계약과 동일한 내용이었다.

(나) AU은 CE와 동일한 곳을 본점 소재지로 하면서 별도의 사무실을 운영하지 않았고, CE와 AU의 직원도 서로 구분하지 않고 운영하였다.

(다) AV은 2010년 12월경 CE의 T에 대한 용역대금에 관하여 지급명령을 신청하기도 하였으나, AU의 용역대금 채권에 대하여는 아무런 법적 조치를 취한 바 없었다.

(라) CE에 지급된 돈은 AV이 회사 운영자금이나 개인적 용도로 사용한 반면 AU에 지급된 돈은 경비와 세금 정도를 제외한 나머지 돈이 곧바로 피고인 A에게 반환되었다.

(마) AV이 피고인 A에게 반환한 돈에 대하여 받았다고 하는 차용증이 실제 돈을 받을 당시에 작성된 것인지도 의심스럽다.

(2) 당심의 판단

원심이 인정한 위와 같은 사실에다가 원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면 피고인 A이 X 및 T의 자금을 횡령하기 위하여 AU 사이에 허위로 용역계약을 체결하였다고 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인의 잘못이 없다.

(가) T와 CE 사이의 2010, 1, 11.자 용역계약서상 용역대금은 30억 원, 용역의 내용은 부지에 대한 권리분석, 안전한 권리확보, 지주 규합, 관련 등기 업무이고, T와 AU 사이의 2010. 1. 11.자 용역계약서상 용역대금은 3억 원, 용역의 내용은 빌라 부지에 대한 권리분석, 매매계약에 필요한 자문이다. 또한 X와 CE 사이의 2010. 2. 17.자 용역계약서상 용역대금은 5억 2,500만 원, 용역의 내용은 빌라 부지에 대한 권리분석 및 매매계약에 필요한 자문이고, X와 AU 사이의 2010. 2. 17.자 용역계약서상 용역대금은 3억 원, 용역의 내용은 빌라 부지에 대한 권리분석, 매매계약에 필요한 자문이다.

그런데 권리분석이라는 것은 등기부등본을 발급받아 근저당권 설정 여부 등을 확인해서 엑셀 작업하는 것으로 이를 위해 굳이 동일인이 운영하는 두 개의 업체와 별도의 계약을 체결할 이유가 없다.

(나) 또한 당시 권리분석과 같은 업무는 EJ법무사 사무소에 의뢰하여 수행하고 있었는데, 특별히 CE, AU에게 중복해서 같은 업무를 의뢰해야 할 만한 특별한 사정도 없었다.

2) 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 A이 뇌물공여죄, 제3자뇌물교부죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 일부 범행에 대하여 잘못을 인정하는 점, 교부한 뇌물 중에 BI에게 전달한 2억 원, BA에게 전달한 1억 원이 실제로 뇌물로 수수되지는 않은 점, 판결이 확정된 무고죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하지 않을 수 없는 점 등은 피고인 A에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인 A이 허위 용역계약을 체결하고 그 대금을 반환받는 수법으로 횡령한 금액이 크고, 금융기관 임직원, 국회의원, 시의원에게 뇌물 등으로 공여한 액수도 크다. 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.

따라서 피고인 A의 양형부당 주장도 이유 없다.

나. 피고인 C의 주장에 관한 판단

피고인 C이 자신의 잘못을 시인하고 반성하고 있는 점, 피고인 C이 AC에게 뇌물을 전달함에 있어 주도적인 지위에 있었던 것은 아닌 것으로 보이는 점, 피고인 C이 이전에 형사 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인 C에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인 C이 AC에게 전달한 뇌물의 액수가 5,000만 원에 이르고 원심은 위와 같은 피고인 C의 제반 정상 참작사유와 양형기준을 모두 고려하여 그 형을 정한 것으로 보인다.

위와 같은 사정에다가 피고인 C의 연령, 성행, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.

따라서 피고인 A의 양형부당 주장도 이유 없다.

다. 검사의 주장에 관한 판단

1) BZ에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(1) 순번 1, 2], CH에게 교부한 대출알선 대가(별지 범죄일람표(1) 순번 3, 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4, 별지 범죄일람표(3) 순번 5], CA에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(3) 순번 1 내지 3-1] 부분

가) 원심의 판단

회사의 이사 등이 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 보관중인 회사의 자금을 교부한 경우에, 그 청탁 또는 알선의 내용이 회사의 이익이 아니라 이사 등 개인이나 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 인정되는 경우에는 불법영득의사가 있다고 볼 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 회사의 기업 활동 과정에서 회사의 이익을 위하여 청탁 또는 알선을 하고 그 대가를 지급한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법리는 회사의 이사 등이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 보관 중인 회사의 자금을 교부한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

(1) BZ에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(1) 순번 1, 2]에 대한 판단

적법하게 체택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 A이 BZ에게 로비자금 명목으로 합계 13억 8,000만 원을 교부한 것은 R이 시행하는 이 사건 도시개발사업의 진행을 위한 청탁 또는 알선의 대가로서 지급한 것일 뿐 회사와는 별개로 피고인 A 개인이나 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.

(가) R이 사업을 수행하기 위해서는 LH공사가 그 제안을 철회하거나 성남시가 LH공사 제안서를 반려하는 등으로 이 사건 도시개발사업의 방식이 민간개발 방식으로 전환되는 것이 그 필수적인 전제 조건이었다.

(나) 피고인 A이 BZ에게 돈을 준 것은 BZ의 LH공사 임직원, 성남시 공무원 및 국회의원과의 인맥을 이용하여 LH공사 제안이 철회되고 추진위원회의 제안이 받아 들여질 수 있도록 LH공사와 성남시 측에 영향력을 행사하여 달라는 데 그 목적이 있었다.

(다) BZ의 청탁 또는 알선으로 인하여 LH공사 제안이 철회되고 추진위원회의 제안이 받아들여지게 되면 이는 곧 R이 이 사건 도시개발사업의 시행을 할 수 있게 되는 것이어서 그로 인한 이익은 R에게 돌아가게 될 것으로 보인다.

(라) LH공사 제안이 철회되지 않아 사업의 진행 자체가 이루어지지 않거나 그 철회가 지연될 경우 예상되는 손실 규모도 매우 컸을 것으로 보이므로, BZ에게 13억 8,000만 원을 지급한 것이 합리적인 수준을 벗어난 것이라고 할 수 없다.

(2) CH에게 교부한 대출알선 대가[별지 범죄일람표(1) 순번 3, 범죄일람표(2) 순번 3, 4, 범죄일람표(3) 순번 5]에 대한 판단

적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 A이 CH에게 대출알선의 대가 명목으로 합계 10억 3,000만 원을 교부한 것은 R이 시행하는 이 사건 도시개발사업에 필요한 브릿지 대출을 성사시키기 위하여 지출된 것일 뿐 회사와는 별개로 피고인 개인이나 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.

(가) 금융기관의 대출이 이루어지는 것은 R의 이 사건 도시개발사업 진행에 있어 또 다른 전제조건이었다.

(나) 피고인 A은 CH이 부산저축은행 CO과 친척 관계에 있는 등 부산저축은행과 긴밀한 관계에 있다는 점을 이용하여 CH에게 부산저축은행으로부터의 대출을 부탁하게 되었고, 결국 R 등 업체는 부산저축은행을 중심으로 한 대주단으로부터 총 1,805억 원을 대출받았다.

(다) 피고인 A로서는 이 사건 도시개발사업 시행의 전제가 되는 대출의 실행을 위해 CH의 요구에 따라 금융수수료 명목으로 대출 알선의 대가를 지급한 것으로 보인다.

(라) CH의 알선에 따라 실행된 대출금은 전액 R 등의 계좌로 입금되어 토지매입대금 등으로 사용되었다.

(마) 피고인 A은 R 등이 대출받은 자금 중 상당한 금액을 횡령하기는 하였지만, 이는 대출이 이루어지고 난 후의 일이어서 CH에게 대출알선의 대가를 지급할 당시부터 횡령의 의도가 있었다고 인정할만한 증거는 없고, 그 횡령 금액의 비중도 전체 대출금액에 비하면 그리 크다고 보기 어렵다.

(바) 피고인 A이 CH에게 대출 알선의 대가로 지급한 돈은 10억 3,000만 원에 이르는 거액이기는 하지만 이는 CH이 알선한 대출금 1,805억 원의 약 0.57% 정도인바, 피고인 A이 CH에게 지급한 대출 알선 대가가 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것이라고 단정하기는 어렵다.

(3) CA에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(3) 순번 1 ~ 3-1]에 대한 판단

적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인 A이 CA에게 합계 7억 3,000만 원을 교부한 것이 로비자금 명목이라면 이는 T를 통해 피고인 A이 진행하는 이 사건 도시개발사업의 시행을 위한 청탁 또는 알선의 대가라고 할 것이고 회사와는 별개로 피고인 A 개인 또는 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보기는 어렵다.

(가) R, T 등이 이 사건 도시개발사업을 수행하기 위해서는 LH공사가 그 제안을 철회하거나 성남시가 LH공사 제안서를 반려하는 등으로 그 사업의 방식이 민간 개발 방식으로 전환되는 것이 필수적인 전제조건이었다.

(나) CA이 하기로 한 청탁 또는 알선은 LH공사 제안이 반려되도록 하는 것으로서, 위에서 본 바와 같이 BZ이 청탁 또는 알선을 통해 달성하고자 한 목적과 다르지 않다.

(다) BZ의 경우와 마찬가지로 CA의 청탁 또는 알선으로 인하여 LH공사 제안이 철회되고 추진위원회의 제안이 받아들여지게 되면, 이 역시 곧 T 등의 회사들이 이 사건 도시개발사업의 시행을 할 수 있게 되는 것이어서 그로 인한 이익은 회사에 돌아가게 된다.

(라) 피고인 A이 CA에게 청탁 또는 알선의 대가로 지급하였다는 돈이 7억 3,000만 원의 거액이기는 하나, 당시 예상되었던 수익금의 규모 및 LH공사 제안이 철회되지 않거나 지연될 경우 예상되는 손실 규모 등에 비추어 보면, 피고인 A이 CA에게 지급한 7억 3,000만 원이 모두 청탁 또는 알선의 대가라고 하더라도 이를 합리적인 수준을 현저히 벗어난 것이라고 단정하기는 어렵다.

나) 당심의 판단

(1) 불법영득의사의 인정 기준에 대한 판단

횡령죄는 원칙적으로 재산범죄이지 회사 운영의 건전성을 보호하기 위한 것이 아니므로 그 비난가능성은 영득행위 자체에 있다고 보아야 한다.

따라서 회사가 기업활동을 하면서 형사상 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물공여, 배임증재 등을 금지하는 규정은 기업활동에서도 준수되어야 하고 회사의 임원 등이 이를 위반하여 보관중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여하거나 부정한 청탁을 하고 대가를 지급한 경우에는 오로지 회사의 이익을 도모할 목적이라기 보다는 뇌물공여, 배임증재의 상대방의 이익을 도모할 목적 기타 다른 목적으로 행하여 진 것으로 보아 업무상횡령의 죄책을 진다.

그러나 형사상 범죄를 구성하지 않는 범위 내에서 회사의 기업활동과 관련하여 회사의 이익을 위하여 청탁 또는 알선을 부탁하고 그 대가를 지급한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다.

(2) 구체적인 판단

이 사건 도시개발사업의 규모, 청탁 또는 알선의 내용과 그 대가로 지급한 돈의 규모, 실제 이루어진 대출금의 규모 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A이 BZ, CH, CA 등에게 이 사건 도시개발사업의 시행을 위한 청탁 또는 알선의 대가를 지급한 것이 회사와는 별개로 피고인 A 개인 또는 제3자의 이익을 도모하기 위한 것이라고 보기 어렵다고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 보이지 않는다[게다가 별지 범죄일람표(3) 순번 1 내지 3-1 부분 즉, CA이 피고인 A로부터 2009. 11. 26.경 송금받은 1억 원을 포함하여 T 자금에서 송금받은 2009. 12. 14.경 2억 원, 2010. 1. 18.경 3억 원, 2010. 4. 2.경 2억 원, 2010. 5. 11.경 3,000만 원 등 합계 8억 3,000만 원에 대하여 CA은 변호사법위반죄 등으로 기소되었으나 수원지방법원(2015고합282)은 2015. 11. 6. 피고인 Al CA에게 준 돈이 공무원이 취급하는 사무에 대한 청탁, 알선의 대가라고 보기 어렵다는 이유로 무죄 판결을 선고하였고 2016. 3. 25. 그 판결이 확정되기까지 하였다].

이에 대하여 검사는, 피고인 A은 R 등 회사의 100%, 또는 대부분 주식을 소유하고 있는 대주주이므로 피고인 A의 위와 같은 청탁, 알선 대가 지급행위는 회사의 이익뿐만 아니라 피고인 A 개인의 이익을 도모할 목적으로 이루어 진 것이므로 불법영득의 의사가 있었다고 주장한다.

그러나 회사의 이익이 결과적으로 주주의 이익으로 귀속될 수 있다는 것은 주식회사의 특성상 발생하는 간접적인 결과일 뿐 회사의 이익과 그로 인한 회사와 별개의 제3자인 주주의 이익을 법률적으로 동일하게 평가할 수는 없으므로, 회사의 이익을 통해 결과적으로 대주주인 피고인 A이 어떤 이익을 얻게 된다고 하더라도 피고인 A에게 회사의 자금을 자신을 위해 사용한다는 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수는 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) CA에게 교부한 로비자금[별지 범죄일람표(2) 순번 2, 별지 범죄일람표(3) 순번 4] 부분

가) 원심의 판단

적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 CA으로부터 로비자금으로 현금 5억 원을 요구받고 CA에게 1억 4,400만 원을 교부하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 가사 피고인 A이 1억 4,400만 원을 CA에게 로비자금으로 지급하였다고 하더라도 피고인 A이 CA에게 부탁한 로비활동은 그 내용이 회사의 이익을 위한 것으로 피고인 A에게 불법영득의사를 인정하기 어렵다.

(1) CA은 피고인 A로부터 현금 5억 원을 전달받은 사실이 없다고 주장하고 있고, CA에 대한 변호사법위반 사건(수원지방법원 2015고합282)에서도 피고인 A이 주장한 현금 5억 원 부분에 대하여는 기소가 이루어지지 않았다.

(2) CA에게 로비자금으로 현금 5억 원을 지급하였다는 피고인 A의 진술은 그 신빙성에 의문이 있고 달리 피고인 A이 CA에게 1억 4,400만 원을 교부하였다고 볼 별다른 증거도 없다.

나) 당심의 판단

기록에 의하면 검사가 제출하는 증거만으로는 피고인 A이 CA으로부터 로비자금으로 현금 5억 원을 요구받고 CA에게 1억 4,400만 원을 교부하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 가사 피고인 A이 1억 4,400만 원을 CA에게 로비자금으로 지급하였다고 하더라도 피고인 A에게 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) R과 V 사이의 허위 용역계약을 통한 인출, R의 V에 대한 허위 대여금 계상 후 인출 부분[별지 범죄일람표(1) 순번 5 중 1억 원, 원심판결 범죄사실 1의 다항 7억 5,000만 원 중 6억 원]

가) 원심의 판단

적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 검사가 제출한 증거들 만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

(1) 피고인 A이 사용하던 AR 명의의 계좌로 CJ이 합계 2억 4,500만 원, AI이 5,000만 원, BF이 합계 3억 9,000만 원, C이 합계 1억 9,000만 원을 각 송금하고, 그 돈 중 상당 부분이 곧바로 R이나 R의 직원 기타 관련자들에게 송금되는 등의 거래내역이 존재한다.

(2) 그 거래내역에 의하면 피고인 A이 AR의 계좌로 AI, CJ, C, BF으로부터 받은 돈 중 적어도 이 부분 공소사실 기재 금원에 상당하는 부분이 그 즉시 R에 직접 입금되거나 R을 위하여 사용된 것으로 보인다.

(3) 2009. 12. 2. AR의 계좌에서 AI로 송금된 5,000만 원에 대하여 AI에는 AR에 대한 대여금 회수로 회계처리가 되어 있다.

(4) 그렇다면 비록 피고인 A의 개인 차명계좌를 거쳐 위 사람들 내지 AI의 자금이 R으로 투입되었다고 하더라도, 그 거래의 실질은 R이 위 사람들 내지 AI로부터 회사의 운영자금을 차용한 것으로 볼 여지가 있고, 그 후 피고인 A이 회사의 자금을 위 계좌 등을 거쳐 위 사람들 내지 AI에게 지급한 것은 위 차용금을 변제한 것으로 볼 여지도 있다.

(5) C의 경우 총 1억 9,000만 원을 AR의 계좌로 입금한 반면 R의 자금에서 2억 3,000만 원을 지급받아 본인이 투입한 자금보다 다소 많은 돈을 돌려받기는 하였으나, 이는 C이 사업자금을 조달하는 과정에서 투입된 비용이나 그에 대한 이자 명목으 로 지급한 것으로 이해될 여지가 있다.

나) 당심의 판단

기록을 살펴보면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 피고인 A이 R의 사업비용을 마련하기 위하여 AI, CJ, C, BF으로부터 차용한 회사 채무를 변제한 것이 아닌가 하는 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) X와 V 사이의 허위 용역계약을 통한 횡령 부분

가) 원심의 판단

적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 검사가 제출한 증거들 만으로는 X의 회사 자금 9,739,880원을 피고인 A이 임의 사용하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다.

(1) X와 V 사이의 용역계약에 따라 1억 1,000만 원이 V에 지급되었고 그 중 9,739,880원이 Z의 운영자금으로 사용되었으며 나머지 약 1억 원은 V의 법인세를 납부하거나 V 명의의 차량대금, 보험료를 납입하는 등 모두 V과 관련하여 사용된 것으로 보인다.

(2) 이 사건 도시개발사업을 위하여 대출받은 1,805억 원은 동일인 대출한도 제한을 피하기 위하여 X 등 3개 법인 명의로 분산하여 대출을 받은 것으로, Z는 T가 설립된 이후 이 사건 도시개발사업을 실질적으로 수행하는 역할을 해 온 것으로 보이는데, 위 9,739,880원은 X가 받은 위 대출금에서 Z의 운영을 지원하기 위하여 V을 통하여 Z에 지급된 것으로서 그 용도가 대출금의 취지에 반하지 않는다.

(3) Z의 운영자금으로 지출된 돈이 약 1,000만 원 정도로 그 규모가 과다하다고 보기 어렵다.

나) 당심의 판단

기록을 살펴보면 9,739,880원을 Z의 운영자금으로 사용한 데에 피고인 A의 불법영득의사가 있다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 판단은 수긍이 가고, 설령 자금 이동 과정에서 허위 용역계약 체결이라는 방식이 동원되었다고 할지라도 X가 Z의 운영을 지원하는 것이 대출금의 사용취지에 위배되지 않는 이상 그것만으로 불법영득의사가 추단된다고 볼 수는 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.