[1] 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고( 민법 제704조 ), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 합유물에 대한 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있는바( 민법 제272조 ), 여기에서 ‘보존행위’란 합유물의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 의미한다. [2] 입찰절차에서 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄(이하 ‘ 컨소시엄’이라 한다)은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고( 민법 제704조 ), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 합유물에 대한 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있는바( 민법 제272조 ), 여기에서 ‘보존행위’란 합유물의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 의미한다. [3] 입찰절차에서 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄(이하 ‘ 컨소시엄’이라 한다)은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고( 민법 제704조 ), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 합유물에 대한 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있는바( 민법 제272조 ), 여기에서 ‘보존행위’란 합유물의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 의미한다. [4] 입찰절차에서 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄(이하 ‘ 컨소시엄’이라 한다)은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고( 민법 제704조 ), 합유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이라기보다는 공동수급체인 컨소시엄의 목적사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위이므로 이는 능동소송으로서 고유필수적 공동소송에 해당한다. 민법상 조합인 컨소시엄을 구성하는 조합원 중 조합원 중 조합원만이 제기한 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하다.

주식회사 신평엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규)

사모2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 임성택)

2011. 7. 19.

청주지방법원 2011. 2. 9. 선고 2010가합5165 판결

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고의 2010. 6. 12.자 임시총회 결의 중 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소를 건축설계업체로 선정한 결의 및 위 회사들과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의는 각 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 원심판결 제1쪽 제9행부터 제5쪽 제8행까지의 “1. 기초사실”란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

원고는 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘선엔지니어링’이라 한다)와 컨소시엄을 구성하여 이 사건 입찰에 참가하였는데, 컨소시엄은 민법상 조합에 해당하고 이 사건 소는 조합재산에 관한 능동소송이어서 원고와 선엔지니어링이 공동으로 제기하여야 함에도 원고는 단독으로 이 사건 소를 제기하였고, 피고 조합의 결의가 무효가 되더라도 원고가 바로 이 사건 입찰절차에서 낙찰자가 되는 것도 아닌 만큼 원고의 법적 불안 또는 위험을 제거하기 위한 유효하고 적절한 수단도 아니므로 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

1) 원고와 선엔지니어링의 이 사건 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄(이하 ‘이 사건 컨소시엄’이라 한다)은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고( 민법 제704조 ), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 합유물에 대한 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있는바( 민법 제272조 ), 여기에서 ‘보존행위’라 함은 합유물의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 의미한다.

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 입찰절차에서 이 사건 컨소시엄을 낙찰자로 결정하고 피고 조합과 건축설계계약을 체결할 수 있도록 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 단순히 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이라기보다는 공동수급체인 이 사건 컨소시엄의 목적사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위이므로 이는 능동소송으로서 고유필수적 공동소송에 해당한다.

따라서 민법상 조합인 이 사건 컨소시엄을 구성하는 조합원 중 원고만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하다.

2) 또한 확인의 소에 있어서는 확인의 이익이 있으려면 원고의 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하기 위한 유효하고 적절한 분쟁의 종국적인 해결방법이어야 한다( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 소로써 보호받고자 하는 현재의 권리 또는 법률상의 지위는 이 사건 입찰절차에서의 낙찰자 지위라고 할 것인데 주1) , 경쟁입찰자가 자격을 상실하여 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 이 경우 재입찰을 실시하지 않고 그대로 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰로 정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이 사건에 주2) 있어서 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니다. 따라서 이 사건 결의의 무효확인만을 구하는 이 사건 소는 원고의 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 종국적인 해결방법이라 볼 수 없으므로, 확인의 이익이 없다(나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 등을 비롯한 이 사건 컨소시엄은 이 사건 입찰절차에 참가함에 있어 피고 조합에서 정한 업체 선정방법 및 피고 조합 총회의 낙찰자 및 계약자의 선정결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 피고 조합과 사이에 계약자 선정 등에 관한 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로도 보인다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 서재국 강두례

주1) 원고가 최초에 구한 청구취지도 이와 같은 낙찰자 지위의 확인청구였다.

주2) 이 사건 입찰공고 및 입찰지침서에는 다른 입찰자의 자격상실로 유자격 입찰자가 1인인 경우 그를 낙찰자로 정한다는 아무런 규정이 없다.