1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 제주지방법원 1998. 2. 24. 접수 제11642호로...

1. 기초 사실

가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)은 원고의 소유이다.

나. 이 사건 토지에 관하여 1996. 12. 4. 설정계약을 원인으로 제주지방법원 1996. 12. 5. 접수 제64508호로 목적 철근콘크리트조 건물의 소유, 존속기간 1996. 12. 5.부터 30년, 지상권자 주식회사 그린앤블루의 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라 한다)가 마쳐졌는데, 2016. 4. 25. 피고 명의로 이전등기가 마쳐졌다.

다. 이 사건 토지에 관하여 1998. 2. 23. 설정계약을 원인으로 제주지방법원 1998. 2. 24. 접수 제11642호로 채권최고액 110,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 주식회사 그린앤블루의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌는데, 2016. 4. 25. 피고 명의로 이전등기가 마쳐졌다.

[다툼 없는 사실, 갑 1호증]

2. 근저당권설정등기 말소청구 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결). 그런데 피고가 이전받은 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 무효이다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건...