1. 피고는 원고에게 강원 고성군 C 전 535㎡에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 2013. 3. 26. 접수...

1. 기초사실

가. 원고는 1992. 3. 5. 강원 고성군 C 전 535㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 2013. 3. 26. 피고에게 이 사건 부동산 등에 관하여 2013. 3. 25.자 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 3억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 주문 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1의 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 법원은 제1차 변론기일에 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채권을 명확히 특정하고 그와 관련된 증거를 제출하라고 명하였음에도 피고는 아무런 증거를 제출하지 아니한 채 제2차 변론기일에 불출석하였다.

설령 피고가 D에 대한 투자금반환채권 내지 대여금채권을 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 주장하고 있는 것으로 보더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 채무자는 D이 아닌 원고이므로,...