1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 원고는 B을 상대로 서울서부지방법원 2012가단211984호로 구상금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2013. 8. 23. “B은 원고에게 53,765,516원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 내용의 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

나. 한편, B은 피고에게 대구 동구 C, D, E 각 토지 (이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 1992. 11. 23. 대구지방법원 등기국 접수 제98116호로 같은 날 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 5천만 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐 주었다.

다. B은 이 사건 각 토지 외에는 별다른 재산이 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 피고가 명백히 다투지 아니하는 사실, 갑 1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장 B과 피고 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않고, 설령 존재하더라도 피담보채권은 변제 또는 소멸시효완성으로 이미 소멸되었는바, 원고는 채무자인 B을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구한다.

나. 판단 1 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재 여부 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은...