대법원 2015.8.13. 선고 2015도9046 판결 | 리걸엔진

1. 형사소송법 제63조 제1항에 의하면 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조, 「소송촉진 등에 관한 특례규칙」 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 그러므로 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 제대로 취하지 아니하거나 기록상 피고인의 연락처가 나타나 있음에도 그 연락처로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조).

그리고 제1심이 위법한 공시송달결정에 근거하여 공소장 부본과 공판기일 소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리 · 판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다고 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 항소심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하여야 한다. 즉 이 경우 항소심은 다시 적법한 절차에 따라 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002도5800 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도5642 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 검사는 이 사건 공소를 제기하면서 공소장에 피고인의 주거를 '서울 성북구 0, 301동 920호'로, 주소를 '서울 관악구 P, 304호'로 기재하였다.

나. 제1심은 공소장에 기재된 피고인의 주거지로 공소장 부본, 피고인 소환장 등을 발송하였으나 폐문부재 등으로 송달되지 아니하였고, 그 후 검사가 보정한 피고인의 주소지인 '서울 관악구 P, 304호'로 공소장 부본 등을 발송하였으나 수취인불명으로 송달되지 아니하였다.

다. 이에 제1심은 성북경찰서장과 관악경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였으나 모두 피고인의 소재를 알 수 없다는 취지로 회신되었고, 피고인에 대한 구속영장을 발부하였으나 피고인의 소재를 파악하지 못하였다.

라. 그 후 제1심은 2014. 10. 20. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 한다는 결정을 하고 이에 따라 공소장 부본과 피고인 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 다음 피고인이 2014. 11. 7. 제4회 공판기일에 불출석하고 2014. 11. 19. 제5회 공판기일에도 불출석하자 공판절차를 진행하고 변론을 종결하였다.

마. 그런데 제1심 제5회 공판기일에서 증거로 제출된 고소장 등에 피고인의 직장 주소지로 '서울 강남구 Q, 3층 R'이 기재되어 있었고, 제1심에 제출된 수사기록에 편철된 수사지휘서에는 피고인의 휴대전화번호로 'S'가 기재되어 있었음에도 제1심은 피고인의 직장 주소지로 송달하여 보거나 피고인의 휴대전화번호로 연락을 시도하지 아니하였다.

바. 제1심은 공시송달의 방법으로 피고인 소환장을 송달한 다음 2014. 12. 12. 피고인이 불출석한 상태에서 피고인을 징역 8월에 처하는 판결을 선고하였다.

사. 피고인의 상소권회복청구와 항소에 따라 진행된 항소심에서 원심은 2015, 5, 15. 제1심 증거관계와 증거조사결과의 요지를 알려주고 이에 대한 의견을 물은 다음 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하는 등의 방법으로 증거조사를 마친 후 2015. 6. 5. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 기록상 나타나는 피고인의 직장 주소지로 송달하여 보거나 피고인의 휴대전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하는 등의 시도를 해보았어야 할 것이다. 그럼에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조 등 소송절차에 관한 법령을 위반한 것이다. 이 경우 원심으로서는 마땅히 다시 적법한 절차에 따라 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 제1심의 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법함을 전제로 제1심이 조사 · 채택한 증거에 의하여 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.