제1심이 위법한 공시송달로 피고인의 출석 없이 재판한 경우 항소심이 취하여야 할 조치

소송촉진등에관한특례법 제23조 , 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제18조 제2항 , 제3항 , 제19조 제1항 , 형사소송법 제63조 제1항 , 제364조 제2항

A

피고인

부산지방법원 2002. 10. 8. 선고 2002노1721 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 검사가 2001. 7. 26. 피고인을 제1심법원에 기소하면서 공소장에 피고인의 주거지를 ‘부산 수영구 B'로 기재하였고, 제1심은 공소장부본을 위 주거지에 송달하였으나 이사불명을 이유로 하는 송달불능보고서가 2001. 8. 20.경 제1심에 접수되었다.

나. 제1심은 2001. 9. 13. 검사에게 피고인의 소재조사촉탁을 하였고, 검사는 2001. 9. 18. 위 주소지의 피고인 주민등록이 2001. 6. 27.자로 말소된 것으로 되어 있는 주민조회서를 제1심에 제출하였으며, 소재수사결과 피고인이 위 주거지에서 약 1년 전에 전출하여 소재불명이라는 경찰의 소재수사보고서가 제1심에 2001. 10. 4. 접수되었다.

다. 그런데 수사기록에 의하면, 피고인에 대한 사법경찰관리 및 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에는 피고인의 위 주거지가 기재되어 있지만 피고인이 근무한다는 C부동산사무실 및 주거지의 각 전화번호와 휴대폰의 전화번호가 기재되어 있었다.

라. 제1심은 위와 같이 경찰의 소재탐지보고서가 접수되자 2001. 10. 29. 피고인에 대한 구속영장을 발부하고 지명수배를 의뢰하였으나 피고인에게 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰으로 연락을 취하여 보지도 않은 채 2002. 1. 18. 피고인에 대한 공소장부본과 2002. 2. 28. 10:00의 공판기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명하였다.

마. 제1심은 2002. 2. 28.의 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2002. 3. 21. 11:00로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달하였고, 이어 위 공판기일에 소송촉진등에관한특례법 제23조 에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2002. 4. 4. 피고인을 사기죄로 징역 6월에 처하였다.

바. 그 후 형집행을 위하여 구인된 피고인이 항소권회복청구를 함에 따라 제1심은 2002. 5. 15. 피고인의 항소권을 회복하는 결정을 하였고, 피고인의 항소에 따라 원심은 변론을 열어 변호인의 피고인신문과 증인 D와 E에 대한 신문을 거쳐 2002. 10. 8. 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들에 덧붙여 증인 D의 진술을 종합하면 제1심판결에 사실오인이 있다는 피고인의 항소는 이유 없다는 판단만으로 그 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였다.

2. 위 인정사실에 의하면, 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

가. 제1심판결의 위법

(1) 소송촉진등에관한특례법(이하 ‘특례법'이라고만 한다) 제23조 , 같은법시행규칙 제18조 제2항 , 제3항 , 제19조 제1항 은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 수사절차에서 자신의 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰의 번호를 진술하고 있으므로, 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 위 특례법 및 그 시행규칙에 위배된다 할 것이다.

(2) 그리고 특례법 제23조 와 같은법시행규칙 제19조 제1항 에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 위 6월의 기간은 피고인의 재판청구권 및 공격·방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간이라고 할 것인바( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983 판결 참조), 위와 같이 2001. 8. 20.경 피고인에 대한 송달불능보고서가 제1심에 접수된 때로부터 약 5개월에 불과하고 6월이 경과하기 전인 2002. 1. 18. 공시송달결정이 이루어졌음이 명백하므로, 제1심은 특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법을 저질렀다 할 것이다.

나. 원심판결의 위법

위와 같이 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 즉, 이러한 경우에는 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하다고 하여 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.