조심2015중4730 (2015.11.26)

조합 동업계약서 체결일에 현물출자가 있었던 것으로 보아 양도시기를 적용

동업계약서 체결일에 조합이 설립되어 원고가 조합원의 지위를 취득하였다면, 동업계약서 체결일에 부동산을 현물출자한 것으로 보아 현물출자일을 양도시기를 봄

소득세법 제88조 양도의 정의

2016구합51195 양도소득세등부과처분취소

이OO

OO세무서장

2017. 3. 2.

2017. 3. 30.

1. 이 사건 소 중 지방소득세 부과처분 취소청구 부분을 각하한다.

2. 피고가 2015. 4. 3. 원고에 대하여 한 양도소득세 249,732,480원의 부과처분을취소한다.

3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청 구 취 지

제2항 및 피고가 2015. 4. 3. 원고에 대하여 한 지방소득세 24,973,240원의부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 OO 구 OO동 산 103-11, 103-12, 103-14 임야 1,869㎡(이하 '이 사건부동산'이라고 한다)의 소유자이다.

나. 피고는 2015. 4. 3. "원고가 2007년에 이 사건 부동산을 공동주택신축판매사업(이하 '이 사건 공동사업'이라 한다)에 현물출자하였다"는 이유로 원고에 대하여 2007년 귀속 양도소득세 249,732,480원 및 지방소득세1) 24,973,240원을 각 부과・고지하였다 (이하 차례로 '이 사건 양도소득세 부과처분', '이 사건 지방소득세 부과처분'이라 한다).

다. 위 각 처분에 대하여, 원고는 2015. 5. 11. 피고에게 이의신청을 하였으나 피고는 이를 기각하였고, 원고는 다시 2015. 8. 18. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2015.11. 26. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 5, 을 1, 2, 14~16의 각 기재(가지번호 있는 것은가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 이 사건 지방소득세 부과처분 취소청구 부분의 적법 여부

직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 본다.

구 지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것) 제172조 제3호는 주민세에서 사용하는 용어 중 소득세할이라 함은 '소득세법의 규정에 의하여 납부하여야 하는 소득세액을 과세표준으로 하는 주민세'를 말한다고 정하고 있다. 그리고 제177조의4는 소득세할의 납세의무자는 이를 소득세의 납세지를 관할하는 시장・군수(특별시・광역시의 경우에는 구청장)에게 납부하여야 하고(제1항), 세무서장이 국세기본법 또는 소득세법에 의한 경정・결정 등에 따라 부과고지방법에 의하여 소득세를 징수하는 경우에 소득세할을 함께 부과・고지하더라도 이는 해당 시장・군수가 부과고지한 것으로 본다고 규정하고 있으며(제2항 및 제5항), 세무서장이 소득세할의 과세표준이 된 소득세를 환급한 경우 소득세의 납세지를 관할하는 시장・군수에게 그 내역을 통보하여야 하고 시장・군수는 당해 소득세할을 환부하여야 한다고 규정하고 있다(제4항).

따라서 소득세할 주민세의 취소를 구하는 항고소송은 세무서장이 아니라 납세의무자의 소득세 납세지를 관할하는 시장・군수를 상대로 하여야 할 것이나, 관련 납세의무자로서는 세무서장을 상대로 한 소송에서 소득세 부과처분의 취소판결을 받으면 족하고 이와 별도로 소득세할 주민세의 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기할 필요도 없으므로(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두205 판결 취지 참조), 이 사건 소 중 이 사건 지방소득세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 양도소득세 부과처분의 적법 여부

가. 주장 요지

(1) 원고

원고는 2006. 6. 13. 동업계약을 체결하여 이 사건 공동사업에 관한 조합을 설립하였고, 같은 날 위 조합에 이 사건 부동산을 현물출자하였다. 따라서 이 사건 양도소득세 부과처분은 2006년 귀속 양도소득세의 7년(법정신고기한내에 과세표준신고서 미제출) 국세부과제척기간 만료일인 2014. 5. 31.을 경과하여 이루어진 것으로 위법하다.

(2) 피고

① 원고가 2006. 6. 13. 동업계약서를 작성한 이후에도 이 사건 공동사업을 위한 토지의 추가매입이나 사업관련 질의 등은 조합이 아닌 개인의 명의로 이루어졌고, 2007.7.경 위 공동사업체의 사업자 명칭, 구성원, 지분율, 사무실 주소 등도 변경되었으므로 2006. 6. 13. 이 사건 공동사업체가 조합으로서의 실체를 갖추었다고 보기 어려운 점,② 이 사건 공동사업은 2006년에는 실제로 개시된 바 없고, 이 사건 공동사업의 추진을 위한 사업자등록변경신고, 주택건설사업자등록 교부, 주택건설사업계획 승인, 토지에 대한 감정평가 등은 모두 2007년에야 이루어진 점, ③ 위 동업계약서를 작성한 사람들에 대하여는 모두 2007년 귀속 양도소득세를 부과하였으나 원고 이외에는 아무도 불복하지 아니하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 공동사업체가 조합으로서의 실체를 갖추고 원고가 위 조합에 이 사건 부동산을 현물출자한 시점은 2007년이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 양도소득세 부과처분은 2007년 귀속 양도소득세의 국세부과제척기간 만료일 이전에 이루어진 것으로 적법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 관련 법리

민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약이고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 참조), 조합에 출자된 자산은 출자자의 개인재산과 구별되는 별개의 조합재산을 이루어 합원의 합유로 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로, 조합에 대한 자산의 현물출자는 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당하고, 그 양도시기는 조합에 현물출자를 이행한 때이다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000두5852 판결 등 참조). 한편, 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있으므로 과세소득이 있다는 사실과 그 소득이 당해 과세기간에 귀속된다는 사실은 과세관청이 입증하여야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98두1826 판결 참조).

(2) 인정사실

㈎ 원고는 아래 7명과 사이에 2006. 6. 13. 아래와 같은 내용을 포함한 동업계약서(이하 '이 사건 동업계약서'라 한다)를 작성하였고, 당시 원고의 지분은 15.49%로 정하였다.

㈏ 이 사건 공동사업체는 2006. 6. 21. 'OO주택' 명의로 사업자등록을 하면서 그 소재지는 OO O구 OO동 산 103-16으로 기재하였다. 이 사건 공동사업체의 대표자인 김OO와 공동사업자 중 2인인 안OO, 송OO은 2006. 7. 25. OO광역시OO개발사업소에 이 사건 부동산이 포함되어 있는 이 사건 공동사업 대상 토지에 대하여 중층 아파트로의 지구단위계획 변경을 요청하여, 2006. 7. 28. OO광역시OO개발사업소로 부터 '위 변경요청을 용역사에 검토지시하겠다'는 취지의 회신을 받았다.

㈐ 이 사건 공동사업자인 김OO, 안OO, 장무마, 송OO은 2006. 7. 27. OO O구 OO동 685 토지를, 2006. 8. 3. 같은 동 690-22, 111, 164 토지를, 2006. 12. 9. 같은 동 682, 683-9 토지를 추가로 매수하였고, 송OO, 김××(김OO의 동생), 가○○(장OO의 배우자), 박OO(안OO의 배우자)는 2006. 8. 3. 같은 동 683 토지를 매수하였다.

㈑ 이 사건 공동사업체는 2007. 7. 25. 상호를 'OO주택'에서 '××주택건설'로, 출자금을 13억 원에서 30억 원으로, 공동사업자를 원고 외 10명(위 김××, 가OO, 박OO를 추가)으로 각 변경하였으며, 지분비율도 변경하였는데, 원고의 지분은 9.83%로 축소되었다.

㈒ 이 사건 공동사업에 출자하기로 약정한 OO O구 OO동 산 103-16 토지와 같은 동 692-1 토지에 대하여는 2007. 8. 9. 건축을 목적으로 한 환지예정지 사용허가가 이루어졌다. '××주택건설'은 2007. 8. 10. 사업장 주소도 OO OO구 OO동 901-3 ××펠리스빌딩 801호로 변경하였다. '××주택건설'은 2007. 8. 20. 주택건설사업자등록증을 교부받았고, 2007. 11. 1. 착공예정일을 2007. 11. 10.으로 하는 주택건설사업계획을 승인받았는데, 이 사건 공동사업에 현물출자된 토지에 대한 감정평가서의 가격시점은 2007. 10. 26.과 2007. 10. 31.이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2~4, 7, 22, 을 3\u3000~20의 각 기재, 변론 전체의 취지

(3) 검토

㈎ 우선 위 인정사실에 의하면 이 사건 공동사업체가 2007년에 현물출자할 토지와그에 따른 지분비율을 최종확정하고, 본격적으로 이 사건 공동사업을 위한 활동을 개시하였던 것으로 보이기는 한다.

그러나 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 위 인정만으로는 원고가 이 사건 부동산을 이 사건 공동사업체에 현물출자한 시점이 2007년인 사실이 입증되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 부동산을 현물출자한 시점은 이 사건 동업계약서를 작성한 시점인 2006. 6. 13.이라고 봄이 상당하다.

① 원고 외 7인은 2006. 6. 13. 처분문서인 이 사건 동업계약서를 통하여 자신들이 현물출자하는 토지 위에 공동주택을 건축・분양하여 그 이익을 분배할 것을 약정함으로써 단순히 공동의 목적을 가지는 것을 넘어서 이 사건 공동사업을 경영하기 위한 조합을 설립하였다고 볼 여지가 많다. 위와 같이 조합이 설립되고 일정 기간이 경과한 이후에 구성원, 출자지분비율 등이 변동되었다거나, 감정평가를 실시하여 현물출자한 토지의 가액을 확정하는 절차가 이루어졌다고 하더라도, 조합의 동일성을 상실하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사정만으로 이전에 설립된 조합이 전혀 실체를 갖추지 못한 것이라고 단정하기는 어렵다. 오히려 이 사건 동업계약서 제16조(토지지분이 변동될 경우 즉시 동업계약서를 재작성한다) 내용에 비추어 보면, 이 사건 공동사업체가 추후의 토지지분 변동가능성까지 염두에 두고 있었던 것으로 보인다.

② 2006년에 이 사건 공동사업체의 대표자인 김OO 등이 이 사건 공동사업 부지를확보하기 위하여 추가로 토지를 매입하기도 하였고, OO광역시OO개발사업소에 이사건 공동사업 대상 토지에 관하여 중층아파트로의 지구단위계획의 변경을 요청하기도 하였는바, 2006년에도 이 사건 공동사업을 실시하기 위한 업무가 어느 정도 진행되었음을 인정할 수 있다. 비록 위와 같은 업무가 이 사건 공동사업체인 'OO주택'이 아닌 김OO 등의 개인 명의로 이루어지기는 하였으나, 그 내용은 이 사건 공동사업을 위한 것임이 분명하므로, 이를 두고 이 사건 조합이 2007년 이전에는 아무런 사업을 진행하지 아니한 것이라고 단정하기는 어렵다.

③ 이 사건 동업계약서 제1조에 의하여 원고에게는 이 사건 부동산을 현물출자할 구체적인 의무가 발생하였고, 그 출자의 대가는 조합원 지위의 취득이다. 구 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제162조는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날 당해 자산을 양도한 것으로 보고 있는바, 앞서 본 바와 같이 2006. 6. 13. 조합이 설립되어 원고가 조합원의 지위를 취득하였다면, 원고가 같은 날 당해 자산의 대금을 청산한 것으로 볼 여지가 충분하다.

④ 한편, 원고가 2016. 6. 13. 이후에도 이 사건 부동산을 계속하여 사용・수익하였다거나, 이 사건 공동사업체가 이 사건 부동산을 사용・수익할 수 없는 사정이 존재하였다는 등 원고가 2007년까지 계속하여 이 사건 부동산을 사실상 소유하였다는 사정을 뒷받침할 만한 자료는 없다.

㈏ 구 국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제2호는 납세자가 법정신고기한내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날로부터 7년이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다고 정하고 있고, 같은 법 제26조의2 제4항, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 29. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 양도소득세와 같이 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한의 다음 날부터 국세를 부과할 수 있는 것으로 정하고 있으며, 구 소득세법(2006. 12. 30.법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제110조에 의하면 양도소득세의 신고기한은 당해 연도의 다음 연도 5. 31.까지이므로, 원고에 대한 2006년 귀속 양도소득세에 관한 부과제척기간은 2007. 6. 1.부터 2014. 5. 31.까지 7년간이다. 그런데 이 사건 양도소득세 부과처분은 2007. 6. 1.로부터 7년이 경과하였음이 역수상 명백한 2015. 4. 3.에 이르러서야 이루어졌다. 따라서 이 사건 양도소득세 부과처분은 부과제척기간이 경과한 후에 이루어진 것으로서 무효이다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 지방소득세 부과처분 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 무효인 이 사건 양도소득세 부과처분에 대하여 무효확인을 구하는 취지로서 그 취소를 구하는 것도 허용되므로, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.