가. 가등기담보등에관한법률 시행 전의 가등기에 기하여 본등기가 경료됨으로써 그 가등기 후 경료된 제3취득자의 소유권이전등기가 직권말소 된 경우 제3취득자가 피담보채무의 변제를 이유로 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”를 할 수 있는지 여부(소극)

나. 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하는지 여부

다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 시기

라. 채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 이를 청구하는 장래이행의 소를 허용할 것인지 여부(적극)

가. 이른바 ‘진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구’는 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정되는 것인바, 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 경료된 채권자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 그 소유권이 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 제3취득자는 그 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 채권자 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 제3취득자로서는 채권자에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

나. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이다.

다. 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구 할 수 있다.

라. 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다.

가. 민법 제186조 , 가등기담보등에관한법률 부칙 제2조, 민사소송법 제226조[소의제기] 나.다.라. 민법 제372조[양도담보] 라. 민사소송법 제229조

가.나.다.라. 대법원 1992.1.21. 선고 91다35182 판결(동지) 가. 대법원 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체판결(공1991,189) 나. 대법원 1983.10.11. 선고 82누66 판결(공1983,1663) 1987.6.23. 선고 86누150 판결(공1987,1243) 1987.11.10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 다. 대법원 1982.10.26. 선고 81다375 판결(공1983,54) 1987.11.10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 1991.7.26. 선고 90다15488 판결(공1991,2237) 라. 대법원 1983.5.10. 선고 81다548 판결(공1983,961) 1987.5.12. 선고 86다카2286 판결(공1987,965) 1990.7.10. 선고 90다카6825,6832 판결(공1990,1691)

원고 소송대리인 변호사 송문일

피고 1 외 1인

부산고등법원 1991.8.30. 선고 91나1332 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.

소론이 지적하는 점(피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수한 것이라는 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 예비적 청구를 기각하였다.

즉, 원고는 예비적 청구의 청구원인으로 주장하기를, 피고 2가 1980.12.30. 피고 1에게 금 15,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 1981.3.29.로 정하여 대여하고 채권담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 피고 2의 명의로 가등기를 경료하였는데, 원고가 1981.1.23. 피고 1로부터 이 사건 토지를 매수하고 이에 따른 소유권이전등기를 경료받으면서 피고들과의 사이에서 원고가 위 대여금채무를 인수하기로 합의하였으니, 피고 2로서는 원고로부터 위 대여금과 이에 대한 이자제한법 소정의 이자를 지급받은 다음 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권 이전 등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고 2에게 그 의무의 이행을 청구한다는 것이다. 그러나 이 사건 토지에 관하여 피고 2의 명의로 가등기가 경료된 다음 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 피고 2 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 원고 명의의 소유권이전등기가 등기공무원의 직권에 의하여 말소되었으므로, 설령 위 금 15,000,000원의 차용원리금이 전부 변제되어 피고 2 명의의 위 가등기 및 본등기가 원인의 소멸로 무효로 돌아간다고 하더라도, 피고 2는 피고 1에게만 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담할 뿐이고, 원고에게 소유권이전등기를 이행할 의무는 없을 뿐 아니라, 원고가 위 금 15,000,000원의 대여일로부터 10년이 넘도록 그 원리금을 전혀 변제하지 아니한 채로 이제 와서 장차 위 대여금을 완제할 것을 조건으로 하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구함은 장래이행의 소의 요건인 미리 그 청구를 할 필요가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으므로, 어느모로 보나 원고의 예비적 청구는 이유가 없다는 것이다.

나. 이른바 “진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구”는, 당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권 이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정된다는 것이, 당원 1990.11.27.선고 89다카12398 전원합의체판결 이 취한 견해인바, 가등기담보등에관한법률(1983.12.30. 법률 제3681호)이 시행되기 전에 경료된 피고 2 명의의 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 이 사건에 있어서는, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 이 사건 토지의 소유권이 피고 2에게 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 토지에 관하여 피고 2의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써, 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 원고는 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 피고 2 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 원고로서는 이 사건토지에 관하여 피고 2에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.

이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 원고가 피고들과 간에 피고 1의 피고 2에 대한 채무를 자신이 인수하기로 합의하였다고 하더라도, 피고 2가 원고와 간에 자신이 원고로부터 위 채무를 모두 변제받으면 직접 원고의 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정을 하는 등의 특별한 사유가 없는 이상, 원고가 이 사건 토지에 관하여 피고 2에게 직접 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이므로, 원심판결에 위 채무인수사실에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈 할 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.

다. 한편 이 사건과 같이 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가, 그 후 변제기 까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니한 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서, 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고 ( 당원 1983.10.11. 선고 82누66 판결 ; 1984.12.11.선고 84다카933 판결 ; 1987.6.23. 선고 86누150 판결 ; 1987.11.10.선고 87다카62 판결 등 참조), 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과 된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다 고 할 것인바( 당원 1987.11.10.선고 87다카62 판결 , 1991.7.26. 선고 90다15488 판결 등 참조), 이 경우에 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기 위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에, 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는, 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다 ( 당원 1971.5.24. 선고 71다669 판결 ; 1980.5.27. 선고 80다482 판결 ; 1981.9.22. 선고 80다2270 판결 ; 1983.5.10. 선고 81다548 판결 ; 1987.5.12. 선고 86다카2286 판결 ; 1990.7.10. 선고 90다카6825 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고 원심은 원고가 10년이 넘도록 차용원리금을 전혀 변제하지 아니하고 있었다는 이유만으로 피고 2에게 위 채무의 변제를 조건으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구가 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 양도담보에 있어서 채무를 변제할 수 있는 시기나 장래이행의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없기는 하지만, 원심의 위와 같은 판단은 부가적. 가정적인 것에 지나지 않는 것으로서, 원고가 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단이 정당한 것임이 앞에서 본 바와 같은 이상, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 결국 논지도 받아들일 것이 못된다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.