가. 채권자가 채권담보의 목적으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 본등기를 경료한 경우의 법률관계

나. "약한 의미의 양도담보"가 이루어진 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 등의 말소를 청구할 수 있는 시적 한계(=정산절차 종료시)

가. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 “약한 의미의 양도담보”가 된 것으로 보아야 할 것이다.

나. “약한 의미의 양도담보”가 이루어진 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다.

가등기담보등에관한법률 제11조 , 민법 제372조 [양도담보]

가.나. 대법원 1987.11.10. 선고 87다카62 판결(공1988,81) 1992.1.21. 선고 91다35175 판결(공1992,894) 가. 대법원 1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991,2671) 1992.5.26. 선고 91다28528 판결(공1992,1192) 나. 대법원 1980.5.27. 선고 80다482 판결(공1980,12877) 1982.10.26. 선고 81다375 판결(공1983,54) 1991.7.26. 선고 90다15488 판결(공1991,2237)

원고

피고 소송대리인 변호사 김일두

수원지방법원 1992.12.11. 선고 92나3516 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고 ( 당원 1992.1.21. 선고 91다35175 판결 참조) 가등기가 가등기담보등에관한법률시행 이전에 경료된 것이거나 또 본등기가 판결에 의하여 경료된 것이라 하여 다르지 않으며, 또한 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다 (위 당원 91다35175 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 소외인은 1983. 12. 7. 피고로부터 금 11,000,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 차용하면서 위 채무의 지급을 담보하기 위하여 판시 이 사건 종전토지에 관하여 피고 명의의 이 사건 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 소외인이 위 차용원금채무를 변제하지 않자 피고는 소외인을 상대로 담보권실행을 위하여 본등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 이에 기하여 피고명의의 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 경료한 사실, 한편 원고는 1984. 12. 21. 위 소외인으로부터 이 사건 종전토지를 대금은 금 12,000,000원으로 판시와 같이 매수한 사실, 원고는 위 소외인에 대한 이 사건 종전토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외인을 대위하여 판시 금원을 피고에게 변제제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 1991. 4. 29.부터 같은 해 12. 3.까지 판시와 같이 각 변제공탁한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 피고명의의 이 사건 가등기와 이에 기하여 경료된 이 사건 본등기 역시 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 피고가 이 사건 토지에 관하여 위 담보권을 실행하여 정산을 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 소외인을 대위하여 그 피담보채무를 변제하고 이 사건 가등기 및 이에 터잡은 이 사건 본등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 다음, 피고가 위 소외인에게 위 금 11,000,000원 이외에도 추가로 합계 금 37,000,000원을 각 대여하면서 이 사건 가등기로써 위 추가대여금의 지급까지 담보하기로 약정하였다는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 거시의 증거들을 믿지 아니하며 달리 증거가 없다고 인정하고, 원고와 위 소외인 사이의 1984. 12. 21.자 매매계약은 위 소외인이 원고의 잔금지급지체를 이유로 이를 해제하였다는 피고의 주장에 대하여는 위 소외인이 위 매매계약을 해제하기에 앞서 원고에게 소유권이전등기절차이행에 필요한 서류를 이행제공하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장들을 배척하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 각 인정 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 또 피고 명의의 위 가등기가 담보가등기인 이상 원고가 위 매매계약체결시 이 사건 부동산에 그와 같이 가등기가 경료된 사실을 알았다 하여도 원고가 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다는 원심의 위 판단에 아무런 영향이 없다 할 것이다.

원심의 위 인정 판단에는 소론과 같은 채증법칙위반, 소유권이전청구권의 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.