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판시사항
[1] 뇌물죄에서 직무관련성 및 뇌물성 인정 여부 / 공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 업무방해죄의 행위 객체인 타인의 업무 중 ‘타인’의 의미(=범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체)
[3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거 또는 본래증거에 해당하는지 판단하는 기준
[4] 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미 및 위력에 해당하는지 판단하는 기준 / 업무방해죄의 위력이 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는지 여부(소극)
[5] 업무방해죄가 성립하기 위하여 업무방해의 결과가 실제로 발생하여야 하는지 여부(소극) 및 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성이나 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립하는지 여부(적극)
[6] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’의 의미
[7] 형사소송법 제316조 제2항 에서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에 공동피고인이나 공범자도 포함되는지 여부(적극)
[8] 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때 전문증거가 되는 경우, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때도 반드시 전문증거가 되는지 여부(소극)
[9] 공동정범에서 공모관계의 성립요건과 인정 방법 / 공모에 의한 범죄의 공동실행에 해당하는지 판단하는 기준 / 공동정범에서 공모자들에게 공모한 범행 외에 공모한 범행의 도중에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 공모와 기능적 행위지배가 존재한다고 볼 수 있는 경우
[10] 증인의 증언이 기억에 반하는 허위 진술인지 판단하는 방법 / 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우, 증언의 허위성을 판단하는 방법 / 지엽적인 사항에 관한 증언이라도 허위 진술인 경우, 위증죄가 성립하는지 여부(적극)
[11] 교육부장관의 특별사안감사와 관련하여, 감사대상자가 감사관에게 조작된 허위 자료를 제출함으로써 감사관의 감사업무를 적극적으로 방해한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는지 여부(적극)
참조조문
[1] 형법 제129조 제1항 , 제133조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항 [3] 형사소송법 제307조 , 제310조의2 [4] 형법 제314조 제1항 [5] 형법 제314조 제1항 [6] 형법 제314조 제1항 [7] 형사소송법 제316조 제2항 [8] 형사소송법 제307조 , 제310조의2 [9] 형법 제30조 [10] 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제14조 제1항 , 형법 제152조 [11] 형법 제137조 [12] 형법 제231조
참조판례
[1] 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 (공2000상, 530) 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 (공2017상, 427) [2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 (공2008상, 167) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도18858 판결 [3] 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 (공2012하, 1530) [4] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 (공2009하, 1722) [5][6] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 (공2010상, 841) [6] 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016도15144 판결 [7] 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 (공2001상, 413) [8] 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 (공2013하, 1276) [9] 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 (공2007상, 255) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도2905 판결 [10] 대법원 1982. 6. 8. 선고 81도3069 판결 (공1982, 657) 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 (공2002상, 431) 대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 [11] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 (공2011상, 610) [12] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 (공2006상, 365) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결
피 고 인
피고인 1 외 3인
상 고 인
피고인들 및 특별검사(피고인 2에 대하여)
변 호 인
변호사 양웅 외 4인
주문
상고를 모두 기각한다.
이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유
가. 피고인 2의 ○○고등학교 관련 위계에 의한 공무집행방해 부분에 대하여
원심은 ① 피고인이 서울특별시승마협회장과 대한승마협회장 명의로 된 허위 공문을 이용하여 ○○고등학교 교사들에게 오인·착각·부지를 일으켜 교사들의 생활기록부 작성 업무와 체육특기자 관리 업무 및 출결 관리 업무를 방해한 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인의 위계가 아닌 교사들의 태만이나 소홀로 그와 같은 결과가 발생하였다고 보기 어려우며, ③ 체육특기자에 대하여 출석이나 봉사활동 실적 인정에 있어 이익을 주는 관행이 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 부분 공소사실(공소외 1의 공모 사실을 인정하지 않은 부분 제외)을 모두 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 위계에 의한 공무집행방해죄나 형법 제20조 에 정한 정당행위, 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
나. 피고인 2의 뇌물공여 부분에 대하여
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니므로, 수수한 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개 직무행위와 대가관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다 ( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조). 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때 의례상 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있다고 볼 수 있다. 그리고 공무원의 직무와 관련하여 금품을 주고받았다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 또는 사회상규에 따른 의례상 대가 혹은 개인적 친분관계에 따른 교분상 필요에 의한 것으로서 직무와 관련성이 없는 것인지는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자의 관계, 이익 수수 경위와 시기 등 사정과 아울러 제공된 이익의 종류와 가액도 함께 참작하여 이를 판단하여야 한다 ( 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).
이 부분 공소사실 요지는, 피고인이 공소외 1에 대한 지도·감독 업무 등을 담당하고 있던 ○○고등학교 체육부장 교사 공소외 2에게 뇌물 30만 원을 공여하였다는 것이다.
원심은 체육부장 공소외 2가 공소외 1 등 체육특기생들에 관하여 담당한 업무의 내용, 피고인과 공소외 2 사이에 사교적·의례적으로 금품을 수수할 만한 친분관계가 형성되어 있었다고 보기 어려운 점, 피고인의 금품 지급 및 그 반환 경위, 공소외 2의 금품 수수행위는 사회 일반으로부터 그 직무집행의 공정성을 의심받기에 충분한 점 등을 이유로 피고인이 공소외 2에게 교부한 30만 원은 직무와 관련된 뇌물이고, 이를 친분관계상 필요 또는 사회상규상 허용되는 의례상 대가라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 뇌물죄에서 대가성과 직무 관련성 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
다. 피고인 2의 ○○고등학교 관련 공무집행방해 부분에 대하여
범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).
원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 △△△△대학교 입시비리 관련 업무방해 부분에 대하여
(1) 업무의 타인성에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여
업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리킨다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 등 참조).
△△△대 학칙 등에 따라 △△△대의 입학에 관한 업무가 총장인 피고인 3의 권한에 속한다고 하더라도, 그중 면접업무는 면접위원들에게, 신입생 모집과 사정업무는 교무위원들에게 각 위임되었고, 그 수임자들은 각자의 명의와 책임으로 수임받은 권한을 행사하여야 한다. 따라서 위와 같이 위임된 업무는 면접위원들 및 교무위원들의 독립된 업무에 속하고, 총장인 피고인 3과의 관계에서도 타인의 업무에 해당한다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92도255 판결 등 참조). 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 업무방해죄에서 행위 객체인 ‘타인의 업무’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
(2) 위력에 의하여 면접위원들의 업무가 방해되었는지에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여
(가) 공소외 3, 공소외 4 진술의 증거능력에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다 ( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).
기록에 의하면 △△△대 입학부처장 공소외 3과 면접위원 공소외 4는 제1심법정에서 “면접 당일 면접위원들에 대한 오리엔테이션 장소에서 피고인 1이 ‘이번에 아시안게임 금메달리스트가 지원하였다. 총장님께 보고를 드렸더니 총장님이 무조건 뽑으라고 한다’고 말하는 것을 들었다.”라는 취지로 진술한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 공소외 3, 공소외 4의 각 진술이 피고인 1의 진술을 내용으로 하는 진술이기는 하다. 그러나 피고인 1이 위력을 행사하였는지와 관련하여서는 원진술의 내용인 사실 즉 ‘피고인 3이 뽑으라는 말을 하였는지’가 아니라, 원진술의 존재 자체 즉 피고인 1이 위와 같은 말을 하였는지가 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 3, 공소외 4의 위 각 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다.
같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
(나) 공소외 3, 공소외 4 진술의 신빙성 등에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여
피고인 1이 면접 오리엔테이션 장소에서 “총장님이 뽑으라고 한다.”라고 말한 적이 없다거나, 그에 부합하는 공소외 3, 공소외 4의 진술 등은 신빙성이 없다거나, 피고인 1에게 업무방해의 범의가 없었다는 등의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
(다) 피고인들이 위력으로 면접위원들의 업무를 방해하였는지에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여
1) 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조), 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미한다. 위력에 해당하는지는 범행 일시·장소, 범행 동기와 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 그 사람이 자유롭게 행동하지 못하도록 하거나, 자유롭게 행동하는 것을 현저히 곤란하게 만드는 행위도 이에 포함될 수 있다 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조).
업무방해죄가 성립하기 위하여 업무방해의 결과가 실제로 발생할 필요는 없고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성이나 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조).
2) 원심은 다음과 같은 이유로 입학처장인 피고인 1이 면접위원들에게 총장의 지시, 금메달 수상, 실세의 딸 등을 노골적으로 언급한 것은 면접위원들의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 ‘위력’에 해당하고, 이로 인하여 면접평가 업무의 적정성이나 공정성이 방해되었다는 취지로 판단하였다.
① 피고인 1은 면접 오리엔테이션 자리에서 면접위원들에게 금메달을 가지고 올 승마 종목 특기생이 비선실세 공소외 5의 딸이고, ‘총장님께 보고 드렸더니 총장님이 무조건 뽑으라고 하신다’는 취지로 말하였다(2015학년도 △△△대 체육특기자 전형 지원자 중 아시안게임 금메달리스트는 공소외 1뿐이었다). 입학부처장 공소외 3이 이를 제지하며 면접위원들을 면접고사 장소로 이동하도록 하였는데도, 피고인 1은 면접위원들을 쫓아가면서 “금메달입니다. 금메달”이라고 소리쳐 공소외 1을 뽑으라는 의사를 면접위원들에게 분명히 전달하였다.
② 총장의 보직·임용 등 직무권한에 비추어 볼 때, 피고인 1이 말한 ‘총장의 선발지시’는 면접위원들이 자유롭게 면접평가 업무를 수행하는 데 분명한 장애사유가 될 수 있다. 입학에 관한 사항을 관장하고 부교수나 정교수 승진 등에 관해서도 의견 진술권이 있는 피고인 1의 입학처장의 지위 역시 면접위원들의 자유의사에 영향을 미칠 수 있는 사회적 지위에 해당하고, 공소외 4 등 면접위원들도 피고인 1의 발언이 면접위원들에게 영향을 미칠 수 있다고 진술하였다. 특히 면접위원 공소외 4는 ‘입학처장이 금메달 학생을 뽑으라고 반복적으로 이야기했고, 총장의 지시라고 하여 학교방침으로 받아들였다. 학교방침을 어길 경우에는 상응하는 불이익이 있을 것으로 생각했다’는 취지로 진술하였다. 면접위원 공소외 6 역시 ‘정교수라고 하더라도 조직에 순응하는 스타일이라면 총장의 지시, 처장의 발언에 충분히 영향을 받을 수가 있다. 사실 처장의 발언이라고 한다면 학교의 방침이라고 볼 수 있다’고 진술하였다.
③ 결과적으로 서류평가 순위 9위였던 공소외 1은 면접평가 결과 가장 높은 점수를 받아 최종 순위 6위로 전체 6명인 체육특기자 전형 합격자에 포함되었고, 피고인 1이 면접 오리엔테이션 장소에서 한 발언이 없었더라면 그와 같은 면접평가 점수를 받지 못하였을 여지가 크다. 서류평가 결과에서 공소외 1을 앞선 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자 두 명이 공소외 1보다 50점 이상 낮은 면접평가 점수를 받아 불합격하였고, 이와 관련하여 면접평가 당시 면접위원 1심 공동피고인 5, 공소외 7이 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자들은 발전 가능성이 없으므로 과락 처리를 하자는 발언을 하였는데, 1심 공동피고인 5, 공소외 7이 위와 같이 발언한 것은 피고인 1이 면접 오리엔테이션 자리에서 한 발언에 영향을 받은 것으로 보인다.
3) 이러한 원심판결 이유에 더하여 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 입학처장인 피고인 1은 비선실세로 알려진 공소외 5, △△△대 총장인 피고인 3 및 입학처장인 자신의 사회적·경제적·정치적 지위와 권세를 이용하여 면접위원들에게 압박을 가하였고, 이는 면접위원들의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 ‘위력’에 해당하며, 이로 인하여 면접평가 업무의 적정성이나 공정성이 방해되었다고 봄이 타당하다. 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄에서 ‘위력’이나 ‘업무방해’ 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
① 피고인 1은 면접위원 오리엔테이션 자리에서 면접위원들에게 금메달을 소지하고 올 승마 종목 특기생이 비선실세 공소외 5의 딸이라는 사실과 총장도 그 지원자를 뽑으라고 지시했다는 사실을 명확하게 고지하였고, 반복적으로 금메달 수상자를 뽑으라는 취지로 말하여 공소외 1을 선발하는 것이 자신과 총장의 의사임을 분명하게 밝혔다. 나아가 피고인 1은 면접평가 당시 입학부처장 공소외 3, 면접위원 공소외 4의 반대에도 불구하고 체육특기자 전형 지원자 중 유일한 아시안게임 금메달리스트였던 공소외 1이 금메달을 들고 면접장에 들어갈 수 있도록 허용하였다.
② 당시 비선실세로 알려졌던 공소외 5, △△△대 총장인 피고인 3, 입학처장인 피고인 1의 사회적·경제적·정치적 지위와 권세는 면접위원들의 자유의사를 제압·혼란케 하기에 충분한 것이다.
③ 더구나 피고인 1이 체육특기자 전형 면접위원들이 모두 모여 있는 장소에서 위와 같이 자신과 총장의 의사를 분명하게 밝히면서 명백하게 부당한 지시를 공공연하게 하는 상황에서, 면접위원들이 자유로운 의사에 따라 면접업무를 수행할 수 있었을 것으로 보기는 어렵다.
④ 2015학년도 △△△대 체육특기자 전형 지원자들의 서류평가 결과와 면접평가 결과, 면접 당시 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자들에 관하여 1심 공동피고인 5, 공소외 7이 한 발언, 면접 당일 공소외 1을 본 현장 조교 공소외 8, 입학상담부처장 공소외 9, 면접위원 공소외 4의 진술, 공소외 1이 다른 대학교 면접평가에서 받은 점수 등에 비추어 보면, 공소외 1이 면접평가에서 가장 높은 점수를 받는 데서 더 나아가 서류평가 결과에서 자신보다 앞선 싱크로나이즈드 스위밍 전공 지원자 두 명보다는 50점 이상 높은 면접평가 점수를 받은 것을 정상적인 면접평가 결과로 보기 어렵고, 이는 면접위원들이 피고인 1의 앞서 본 것과 같은 발언에 영향을 받은 결과로 봄이 타당하다.
(3) 위계에 의하여 교무위원들의 업무가 방해되었는지에 관한 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 대하여
위계에 의한 업무방해죄에 있어 ‘위계’란 행위자가 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 3이 교무회의 당시 교무위원들에게 앞서 본 것과 같은 피고인 1의 부적절한 언행과 위력행사로 인하여 면접평가가 부정하게 실시된 사실을 알리지 않은 채, 교무위원들로 하여금 면접평가가 공정하게 진행되었다고 오인·착오하게 하여 공소외 1을 선발하는 내용이 포함된 입학사정 안건에 대해 심의·의결을 하게 한 것은 위계로써 교무위원들의 입학사정 업무의 적정성이나 공정성을 방해한 것이라고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나아가 원심은 피고인 1의 위력이 개입된 면접평가 결과가 교무회의에 회부되었고 그와 같은 개입이 없었다면 합격자 순위 내에 들 가능성이 있었던 다른 지원자를 합격자로 사정할 수 없게 하였다는 사실 그 자체로 교무위원들의 입학사정 업무의 적정성이나 공정성이 저해되는 것이므로, 입학사정 업무 수행이 소극적·형식적이었는지는 업무방해죄 성립에 영향이 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 위계에 의한 업무집행방해죄와 불가벌적 사후행위 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
(4) 공모 여부 또는 공동정범 성립 여부에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
(가) 공소외 3, 공소외 9, 공소외 4 진술의 증거능력에 관한 피고인 3의 상고이유에 대하여
1) 앞서 본 것처럼 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다( 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).
형사소송법 제316조 제2항 은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다 ( 대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조).
어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다 ( 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 ).
2) 원심은 공소외 3, 공소외 9의 법정진술 중 “피고인 1이 2014. 9. 22.경 ‘총장이 (공소외 1을) 뽑으라고 한다.’라고 말하는 것을 들었다.”라는 부분과 공소외 3, 공소외 4의 법정진술 중 “2014. 10. 18. 면접 오리엔테이션 장소에서 피고인 1이 ‘총장님께 보고 드렸더니 총장님이 뽑으라고 하신다.’라고 말하는 것을 들었다.”라는 부분은 모두 피고인 3의 원진술, 피고인 1의 전문진술에 대한 재전문진술이고, 같은 취지인 공소외 3, 공소외 9, 공소외 4의 검찰 진술조서와 교육부 문답서는 그와 같은 재전문진술을 기재한 조서와 서류라고 판단하였다. 나아가 원심은 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 서류는 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 않는 한 형사소송법 제310조의2 에 따라 이를 증거로 할 수 없으므로( 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 위 각 진술은 재전문증거가 되어 실제 피고인 3이 공소외 1을 뽑으라고 지시했는지 여부를 증명하기 위한 증거로 사용할 수는 없으나, 여러 간접증거에 의하여 피고인 3의 공모사실을 인정함에 있어 피고인 1이 ‘피고인 3이 공소외 1을 뽑으라고 한다’는 말을 했었다는 사실 자체 또는 위 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용하는 것까지 막는 것은 아니라고 판단하였다.
3) 공소외 3 등의 위 각 법정진술의 원진술은 피고인 1의 진술로, 그 요지는 ‘총장이 공소외 1을 뽑으라고 했다’는 것이다. 그런데 피고인 1의 위와 같은 진술은 타인인 피고인 3의 진술을 내용으로 하는 것이기는 하나, 그 원진술이라고 할 수 있는 피고인 3의 진술 내용의 진실성이 아니라 그 진술의 존재 자체가 위 피고인들 사이의 공모관계에 관한 증거가 되는 것이다. 따라서 피고인 1의 위와 같은 진술은 전문증거가 아닌 본래증거이고, 이를 내용으로 하는 공소외 3 등의 위 각 법정진술은 재전문증거가 아닌 전문증거이다. 따라서 이를 재전문증거로 본 원심판단은 적절하지 않다.
그러나 공소외 3 등의 위 각 법정진술은 피고인 3과의 관계에서는 형사소송법 제316조 제2항 에 정한 ‘피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술로서 피고인 아닌 타인(공동피고인 1)의 진술을 그 내용으로 하는 것’에 해당하므로, 원진술자인 피고인 1이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 그와 같은 요건이 갖추어지지 않았음은 기록상 분명하다. 따라서 피고인 3과의 관계에서 위 각 진술 및 이를 기재한 서류를 위 피고인이 공소외 1을 뽑으라고 지시하였는지 여부를 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없다는 원심 결론은 정당하다.
한편 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 3 등의 위 각 법정진술을 피고인 1이 ‘피고인 3이 공소외 1을 뽑으라고 한다’는 말을 했었다는 사실 자체 또는 위 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용할 때에는 이를 전문증거로 볼 수 없다. 같은 취지인 원심판단에 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
(나) 공모관계 및 공동정범 인정에 관한 피고인들의 상고이유에 대하여
1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하며, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 않고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
그리고 범죄 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과 접촉할 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 않고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사연락이 없었다 하더라도 당초 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 등 참조).
2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들과 공소외 10, 공소외 11이 차례로 이 부분 범행을 공모한 사실을 인정할 수 있고, 피고인들과 공소외 11 등의 기능적 행위지배도 존재한다고 판단하였다.
3) 피고인들의 상고이유 주장 중 위와 같은 원심판단에 기초가 되거나 그 판단에 이를 사실인정에 대하여 다투는 취지의 주장 및 원심이 채택한 증거의 증거가치를 다투는 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 형사소송법 제316조 제1항 에 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’, 공모관계 인정과 공동정범 성립 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
마. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 △△△대 학사비리 관련 업무방해 부분에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 공소외 1, 공소외 12, 공소외 13, 1심 공동피고인 5 등과 공모하여 위계로써 △△△대 교무처장의 학적관리 업무 등을 방해하였다는 취지인 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 업무방해죄에서 위계나 업무의 타인성, 위계와 업무방해의 결과 사이의 인과관계, 성적평가 업무 및 학적관리 업무의 성격과 그에 관한 총장과 담당교수 등의 권한, 담당교수가 학칙을 위반하여서 한 성적부여 및 출석인정의 효력, 공모관계와 공동정범, 형사소송법 제323조 제1항 , 법률의 합헌적 해석 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결 은 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다).
바. 피고인 1, 피고인 3의 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반 부분에 대하여
증인의 증언이 기억에 반하는 허위 진술인지 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서 한 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 하고, 증언의 의미가 그 자체로 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우에는 언어의 통상적인 의미와 용법, 문제 된 증언이 나오게 된 전후 문맥, 신문 취지, 증언이 행하여진 경위 등을 종합하여 당해 증언의 의미를 명확히 한 다음 허위성을 판단하여야 한다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 등 참조). 증언이 기본적인 사항에 관한 것이 아니고 지엽적인 사항에 관한 진술이라 하더라도 그것이 허위 진술인 이상 위증죄 성립에는 영향이 없다 ( 대법원 1982. 6. 8. 선고 81도3069 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반죄에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
사. 피고인 1의 위계에 의한 공무집행방해 부분에 대하여
(1) 교육부장관의 특별사안감사와 관련하여, 감사대상자가 감사관에게 허위 사실을 진술하거나 감사 목적 달성에 필요한 자료를 감추고 허위 자료를 제출하였다고 하더라도, 감사관이 충분한 조사를 하지 않은 채 그와 같은 허위 진술과 자료만으로 자료 수집·조사 절차를 마쳤다면, 이는 감사관의 불충분한 조사에 기인한 것으로서 감사대상자 등의 위계에 의하여 감사관의 감사업무가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 그러나 감사대상자가 적극적으로 허위 자료를 조작하여 제출하고 자료 조작 결과 감사관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 조사를 하더라도 제출된 자료가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 감사관의 감사업무를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다 ( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조).
(2) 이 부분 공소사실 요지는, 피고인이 2016. 11. 27.경 앞서 본 △△△대 입시비리와 관련하여 피고인, 피고인 3, 공소외 11 등의 공모관계에 관한 내용이 담긴 ‘특이사항 보고’라는 문서 파일을 조작한 다음, 이를 위 입시비리 등과 관련한 교육부 특별사안감사 과정에서 감사 담당자들에게 제출하여, 위계로써 교육부 특별사안감사 담당자들의 정당한 직무집행을 방해하였다는 것이다.
(3) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
① 피고인은 2014. 9. 24.경 피고인 3에게 보고하는 데 사용하기 위하여 ‘특이사항 보고’라는 제목으로 ‘체육특기자 전형 서류평가 결과 오해의 여지가 있어서 그 경과를 보고하고 향후 조치사항을 내락받고자 함’, ‘공소외 11 □□□□대학장 처장에 ◇양 지원 구두 통지’ 등의 내용이 포함된 
(HWP) 문서 파일을 작성하였다(이하 ‘구파일’ 이라고 한다). 피고인은 △△△대 입시비리 등과 관련한 고발장이 2016. 10. 17.과 2016. 10. 21. 검찰청에 접수되고, 2016. 10. 31.부터 교육부 장관의 ‘공소외 1의 체육특기자 입시특혜 의혹 및 출석·학점 부여 등 학사특혜 의혹 사안’에 관한 특별사안감사가 예정된 상황에서, 위 감사가 시작되기 직전인 2016. 10. 27. 앞서 본 내용을 포함한 주요 문구를 삭제하는 방법으로 구파일 내용을 조작한 다음(이하 ‘신파일’이라고 한다), 구파일을 삭제하고 신파일을 입학처장실 컴퓨터에 남겨두었다.
② 피고인이 위와 같이 구파일을 조작할 당시의 상황, 조작 시점, 피고인이 구파일을 삭제하는 데 그치지 않고 조작된 신파일을 의도적으로 남겨둔 점 등에 비추어 보면, 피고인은 조작 당시 신파일을 감사기관 등에 제출하거나 감사기관 등으로 하여금 이를 발견하도록 계획하고 있었다고 볼 수 있다.
③ 피고인은 2016. 11. 11. 교육부 감사관의 조사를 받으면서 ‘2014. 9. 22. 피고인 3에게 본인이 직접 작성한 1장 요약자료를 이용하여 보고하였다’는 취지로 진술하였고, 2016. 11. 14. 교육부 감사관이 ‘총장에게 보고한 공소외 1 관련 자료’ 제출에 동의하는지 묻자 “원본 파일을 이메일과 출력물로 제출하겠다.”라고 답변하였다. 이어 피고인은 교육부 감사관들과 함께 입학처장실로 가서 그곳 컴퓨터에서 신파일을 출력하여 그 출력물을 감사관에게 제출하는 한편, 신파일을 이메일에 첨부하여 감사관에게 전송하였다. 이와 같은 피고인의 신파일 제출 방법이 소극적이었다고 볼 수 없다.
④ 구파일 중 삭제된 부분은 피고인, 피고인 3, 공소외 11의 공모관계를 의심할 수 있는 중요한 내용을 담고 있다.
⑤ 교육부 감사관은 신파일이 조작된 사실을 알지 못하였다. 그리고 이후 검찰이 수사 과정에서 △△△대 입학처장실 컴퓨터의 외장 하드디스크를 압수하여 파일 복구 등 디지털 포렌식 수사를 벌인 결과 구파일이 자동으로 백업되어 저장된 사실이 발견됨으로써 구파일 내용을 확인할 수 있었던 점, 교육부 감사관은 강제수사 권한이 없고 위와 같은 디지털 포렌식 기술을 갖추지도 못한 점 등에 비추어 볼 때, 교육부 감사관들로서는 나름대로 충실한 조사를 하였음에도 피고인의 허위 진술 등으로 인해 신파일 조작 사실을 알지 못한 것이다.
⑥ 피고인의 조작된 파일 제출 등으로 인하여 교육부 감사관의 감사업무가 방해되었다.
(4) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
아. 피고인 2의 특별검사 임명 및 활동의 위법성 관련 주장에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어,「박근혜 정부의 최순실 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률」에 따르면 파견검사는 자기 명의로 수사와 공소유지 등 소송행위를 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 헌법에 위배되므로 이를 근거로 한 특별검사의 수사 및 공소제기와 공소유지 등 소송행위는 모두 무효라는 피고인 2의 주장을 받아들이지 않았다.
2. 특별검사의 상고이유
가. 사문서위조미수 부분에 대하여
형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서란, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조). 따라서 그와 같은 문서의 내용을 저장한 전자 파일이나 그 파일을 실행시켜 컴퓨터 모니터 화면에 나타낸 문서의 이미지는 계속적으로 물체 상에 고정된 것으로 볼 수 없으므로 형법상 문서에 관한 죄에 있어 ‘문서’에 해당되지 않는다 ( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결 , 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 등 참조).
이 부분 공소사실 요지는, 피고인 2의 지시로 공소외 14가 
(HWP) 프로그램을 이용하여 상단에 대한승마협회장의 명칭 등이 기재되어 있고 하단에 대한승마협회장의 직인과 결재자의 성명 등이 기재되어 있으며 제목과 내용 부분은 공란으로 된 대한승마협회장 명의 공문 1부를 임의로 작성하여, 그 문서 파일을 이메일과 모바일 메신저를 이용하여 공소외 15에게 송부함으로써, 피고인 2, 공소외 14, 공소외 15가 공모하여 행사할 목적으로 대한승마협회장 명의 사문서를 위조하려다가 미수에 그쳤다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 위 문서 파일이 전자적 형태로 저장된 상태를 넘어 계속적으로 물체 상에 기재된 형태의 문서로 화체되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 공소사실 기재와 같은 행위만으로는 행사할 목적으로 ‘문서’를 작성한 때, 즉 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사문서위조죄의 실행 착수 시기 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. ○○고등학교 관련 위계에 의한 공무집행방해죄 및 △△△대 입시비리 관련 업무방해죄에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1이 피고인 2 등의 이 부분 범행(서울특별시승마협회장 명의 봉사활동확인서를 이용한 범행 제외)에 공모한 사실을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.