형법 제314조 제1항 에서 정하는 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위의 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 자신의 모바일 기기에 설치하고 이를 실행하여 게임서버에 접속하는 경우, 게임회사로서는 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자와 정상적인 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자를 구별할 수 없게 되므로, 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 게임서버에 접속하여야 비로소 게임회사에 대한 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.

[1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’의 의미

[2] 피고인이 피해자 게임회사들이 제작한 모바일게임의 이용자들의 게임머니나 능력치를 높게 할 수 있는 변조된 게임프로그램을 해외 인터넷 사이트에서 다운로드받은 다음, 위와 같은 게임프로그램을 제공한다는 것을 나타내는 문구가 게임프로그램 실행 시 화면에 나올 수 있도록 게임프로그램을 변조한 후 자신이 직접 개설한 모바일 어플리케이션 공유사이트 게시판에 위와 같이 변조한 게임프로그램들을 게시·유포하여 위계로써 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 어떠한 방법으로 변조된 게임프로그램을 실행하여 게임서버에 접속하였는지에 관하여 전혀 특정하지 아니한 채 변조된 게임프로그램을 게시·유포하였다는 사실만으로는 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제314조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항 , 형사소송법 제325조

[1] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 (공2010상, 841) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013도8734 판결

피고인

피고인

변호사 김도윤

대전지법 2016. 8. 31. 선고 2016노555 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점의 요지는, “피고인이 피해자 게임회사들이 제작한 모바일게임의 이용자들의 게임머니나 능력치를 높게 할 수 있는 변조된 게임프로그램을 불상의 해외 인터넷 사이트에서 다운로드받은 다음, 모바일 어플리케이션 수정 프로그램을 이용하여 피고인이 위와 같은 게임프로그램을 제공한다는 것을 나타내는 문구가 게임프로그램 실행 시 화면에 나올 수 있도록 게임프로그램을 변조한 후, 피고인이 직접 개설한 모바일 어플리케이션 공유사이트 게시판에 접속한 사람들로 하여금 이를 공유할 수 있도록 위와 같이 변조한 게임프로그램들을 게시·유포하여 위계로써 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무를 방해하였다.”라는 것이다.

2. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 변조된 게임프로그램을 게시·유포한 이 사건 공소사실 행위는 피해자 게임회사들의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 것으로서 ‘위계’에 해당하고, 이러한 피고인의 행위로 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무의 방해를 초래할 위험도 발생하였다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

(1) 형법 제314조 제1항 에서 정하는 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위의 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다 ( 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013도8734 판결 참조).

(2) 게임이용자가 이 사건 공소사실과 같이 변조된 게임프로그램을 자신의 모바일 기기에 설치하고 이를 실행하여 게임서버에 접속하는 경우, 게임회사로서는 위와 같이 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자와 정상적인 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자를 구별할 수 없게 되므로, 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 게임서버에 접속하여야 비로소 게임회사에 대한 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다.

그런데 이 사건 공소사실에 업무방해행위로서 기재된 피고인의 행위는 피고인이 위와 같이 변조된 게임프로그램을 자신이 개설한 모바일 어플리케이션 공유사이트 게시판에 게시하여, 그 게시판에 접속한 사람들이 이를 다운로드받아 이용할 수 있도록 하였다는 것일 뿐, 피고인이 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 직접 접속하였다거나, 위 공유사이트 게시판에서 위와 같이 변조된 게임프로그램을 다운로드받은 게임이용자와 공모하여 그 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 직접 접속하였다는 것이 아니다. 따라서 피고인이 어떠한 방법으로 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 접속하였는지에 관하여는 전혀 특정하지 아니한 채, 피고인이 변조된 게임프로그램을 이 사건 공소사실과 같은 방법으로 게시·유포하였다는 위 공소사실 기재 행위만으로는 그 게임프로그램을 제작한 게임회사들에 대하여 오인, 착각, 부지를 일으켜 업무를 방해하였다고 보기 어렵다.

따라서 피고인이 위와 같이 변조된 게임프로그램을 게시한 공유사이트 게시판에서 이를 다운로드받아 실제로 이를 실행하여 게임서버에 접속한 게임이용자와 피고인이 공모관계에 있다고 인정될 경우 업무방해죄의 공동정범이 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인이 위와 같이 변조된 게임프로그램을 이 사건 공소사실과 같은 방법으로 게시·유포하였다는 사실만으로는 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서 ‘위계’와 ‘방해’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

(3) 한편 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥