시장이 교통영향평가의 조건부 사항인 지하횡단보도의 설치 이행이 불가하다는 등의 이유를 들어 대형할인판매점 건축허가신청을 거부한 사안에서, ‘지하횡단보도에 관한 설치계획서’ 등의 제출을 요구하지 않은 채 곧바로 건축허가신청을 불허가한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례

시장이 교통영향평가의 조건부 사항인 지하횡단보도의 설치 이행이 불가하다는 등의 이유를 들어 대형할인판매점 건축허가신청을 거부한 사안에서, 건축허가 여부를 판단하기 위하여 필요한 서류가 제출되지 않았다면 이를 보완하도록 요청하였어야 함에도 ‘지하횡단보도에 관한 설치계획서’ 등의 제출을 요구하지 않은 채 곧바로 불허가한 점, 건축허가신청을 불허할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 건축허가신청을 불허가한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 한 사례.

건축법 제11조 제1항 , 제5항 제3호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제1호 , 제58조 제1항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제1호 , 제56조 제1항 [별표 1의2], 행정소송법 제27조

롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 1인)

창원시장 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석)

2009. 5. 28.

1. 피고가 2008. 11. 12. 원고에 대하여 한 창원시 중앙동 92 지상 롯데마트 창원중앙점 신축공사에 관한 건축불허가처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑10호증, 갑20호증의 1, 2, 3, 을1호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 원고는 창원시 중앙동 92(이하 ‘이 사건 부지’라 한다) 지상에 지상 7층 지하 2층 연면적 55,336.43㎡ 규모의 롯데마트 창원점(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 신축하기 위하여 교통영향평가 등의 절차를 거친 후 2008. 10. 27. 피고에게 이 사건 건축물에 관한 구조안전확인서, 건축계획서, 배치도, 평면도, 단면도 등의 설계도서 및 지하보도[롯데마트-백화점]설치공사 [토목설계도] 등을 첨부한 건축허가신청서를 제출(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.

나. 이에 대하여 피고는 2008. 11. 12. 원고에게 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(1) 교통영향평가상의 조건부 사항인 ‘사업지 남측 중앙로에 지하횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함, 이하 ‘이 사건 지하횡단보도’라 한다)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것’의 사항 이행 불가[처분사유 (1)].

① 지하횡단보도 개설을 위하여 당해 개발행위(건축물의 건축)에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지확보계획서를 제출하여야 하고 용지확보계획이 적정하여야 하나, 용지확보계획서 미제출.

② 상기 조건부사항(지하횡단보도 개설)이 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니하여야 하나, 동 지점의 지하횡단보도 개설은 창원시 장래 도시관리계획과 배치됨.

③ 동 지점의 지하황단보도 개설이 도시계획사업의 시행에 지장이 없어야 하나, 동 지점의 지하횡단보도 개설은 창원시 장래 도시계획사업에의 지장이 초래됨.

④ 창원시 도시교통정비중기계획상 교통영향평가상의 지하횡단보도 개설 지점에 지하차도가 계획되어있고, 현재 광장 지하 남북방향 및 동서방향의 지하차도 타당성 용역시행 중에 있으므로, 동 지점의 지하횡단보도 개설은 창원시 도시교통정비중기계획과 부합되지 않음.

(2) 지하횡단보도는 지하공공보도시설의 결정 및 설치기준에 관한 규칙(이하 ‘지하공공보도시설 규칙’이라 한다)에 의한 지하공공보도시설에 해당되고, 이는 도시기반시설로서 도시관리계획 입안의 제안 등의 절차를 거쳐 도시관리계획으로 결정되어야 하나, 입안제안서 미제출[처분사유 (2)].

(3) 광장의 차선, 분리대 변경 등으로 대지주변 여건이 교통영향평가 당시의 주변 여건과 상이하고, 이마트와의 사이도로 또한 일방통행 지정 시행으로 광장변으로의 진입이 불가함[처분사유 (3)].

(4) 기존 보도 및 시설녹지의 후퇴시 관리상의 분쟁 및 광장라인 등 경관훼손이 발생하므로 보도 및 녹지부분의 후퇴가 불가함[처분사유 (4)].

(5) 타 용도에 비하여 시설물의 교통유발계수가 가장 큰 용도의 건축물은 부적합함[처분사유 (5)].

(6) 대형할인점 입점시 창원시의 재래시장의 보호 등 균형발전을 통한 공통번영의 추구 저해와 적정한 기능배분 저해로 도시의 지속가능하고 균형있는 발전의 침해가 우려됨[처분사유 (6)].

(7) 영세 상인보호, 시민 다수의 의견, 시민의 대표인 시의회의 이 사건 건축물 건립 반대 결의안 채택 등 공공의 이익에도 부합하지 않음[처분사유 (7)].

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

원고는 다음의 사정을 들어 이 사건 처분은 법적 근거가 없거나 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 주장하며 그 취소를 구한다.

(가) 이 사건 지하횡단보도의 설치에 별다른 장애사항이 없으므로, 교통영향평가의 조건부 사항의 이행이 가능하다.

① 이 사건 지하횡단보도의 설치가 예정된 부지는 도로로 개설되어 사용되는 시유지로서 용지확보계획 등 이 사건 지하횡단보도의 구체적인 설치조건은 원고가 일방적으로 정할 수 없고 피고와의 협의를 통해 정할 사항인데, 원고는 피고에게 이 사건 지하횡단보도의 설치에 관한 사업계획서를 제출하는 등 지속적으로 그 협의를 요청하였음에도, 이 사건 처분에 이르기까지 피고로부터 용지확보계획서 제출요구 또는 보완요구를 받은 바 없었다.

② 창원시의 장래 도시관리계획, 도시계획사업은 확정적으로 실행되는 것도 아니고, 이 사건 지하횡단보도는 창원시의 장래 도시계획 및 도시교통정비중기계획 등에 저촉되지 않게 설치될 수 있으며, 경상남도교통영향심의위원회에서도 같은 이유로 이 사건 지하횡단보도의 설치를 조건으로 교통영향심의를 조건부 가결하였다.

(나) 이 사건 지하횡단보도는 지하공공보도시설 규칙상 지하공공보도시설에서 제외되므로 도시관리계획의 입안 대상인 도시계획시설이 아니고, 피고 역시 도시계획시설이 아니라는 견해를 표명한 바 있는 등 그 설치를 위한 도시관리계획 입안제안은 요구되지 않는다. 가사 이 사건 지하횡단보도의 설치에 도시관리계획 입안제안이 필요하다 하더라도, 피고가 원고에게 입안제안서 제출요구 또는 보완요구를 하지 않고 곧바로 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다.

(다) 이 사건 건축물의 신축을 위한 교통영향평가는 이마트의 영업 중임을 고려하여 이루어진 것인데, 교통영향평가의 협의내용의 이행을 관리·감독하여야 할 피고 스스로 광장의 차선, 분리대 변경 및 이마트 사이도로 일방통행 지정 등으로 교통상황의 변화를 야기한 다음 이를 들어 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다.

(라) 기존 보도 및 시설녹지의 일부 후퇴는 건축행위에 통상 수반되는 행위이고, 관리상의 분쟁 우려는 법령상의 허가기준이 아니며, 경관 훼손 우려에 관한 합리적·구체적·객관적인 사유가 없다.

(마) 이 사건 건축물의 설치로 인한 교통유발계수의 문제는 교통영향평가에서 이 사건 지하횡단보도 설치를 조건으로 별다른 문제가 없다고 검토되었다.

(바) 대형할인점 입점시 도시의 균형발전 저해 우려, 영세상인 보호, 시민 다수의 의견 등은 법령상의 허가기준이 아니고, 그 사유가 추상적이다.

(2) 피고의 주장

이에 대하여 피고는 다음과 같은 사정을 들어 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.

(가) 이 사건 지하횡단보도의 설치가 불가능하므로, 교통영향평가의 조건이 이행될 수가 없다.

① 이 사건 지하횡단보도는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 소정의 기반시설이므로 이 사건 건축물의 건축(개발행위)을 하려는 원고로서는 국토계획법 제57조 제1항 에 의하여 피고에게 이 사건 지하횡단보도의 설치계획서 또는 그에 필요한 용지확보계획을 제출하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았고, 이 사건 신청에 첨부된 토목설계도를 이 사건 지하횡단보도의 설치계획서 또는 용지확보계획서로 볼 수도 없으며, 피고는 이에 대하여 원고에게 제출요구 또는 보완요구할 의무가 없다.

② 이 사건 지하보도의 설치는 피고가 현재 추진 중인 도시관리계획 및 창원시 도시교통정비중기계획의 내용에 저촉되므로, 아직 확정되지 않은 도시계획을 내세워 이 사건 처분을 하더라도 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다.

(나) 이 사건 지하횡단보도는 지하공공보도시설 규칙 소정의 지하공공보도시설로서 그 설치에는 도시관리계획결정이 필요하므로, 원고로서는 국토계획법 제26조 제1항 에 의하여 피고에게 이 사건 지하횡단보도 설치에 관한 도시관리계획의 입안을 제안하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았다.

(다) 이마트로 인해 유발된 교통여건의 변화에 대응하기 위한 광장 차선, 분리대 변경, 이 사건 부지와 이마트와의 사이도로의 일방통행 지정과 같은 이 사건 처분 당시의 제반 여건을 고려하면, 이 사건 건축물의 신축은 주변 토지이용실태와 조화를 이루지 못하고 주변 교통소통에도 지장을 초래하므로, 국토계획법 제58조 제1항 제4호 , 국토계획법 시행령(2009. 5. 13. 대통령령 제21488호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 [별표 1의2]의 개발행위 허가기준에 위배되어 허용될 수 없다.

(라) 기존 보도 및 시설녹지의 후퇴는 도시관리계획 내용의 변화를 가져오고, 향후 점유·관리의 잘못으로 인한 손해배상 등의 관리상 분쟁 발생이 예상되며, 도시관리계획에 지장을 초래하고, 주변 환경 또는 경관과 조화를 이루는 것이 아닌데다가, 주변 미관 훼손, 녹지축 절단 등을 야기하므로, 위 관계 규정의 개발행위 허가기준에 위배된다.

(마) 교통유발계수가 높은 이 사건 건축물이 들어서면 좁은 지역에 교통량이 집중되어 주변의 교통소통에 지장을 초래하는 등 주변토지의 이용실태와 조화를 이루지 못하므로, 위 관계 규정의 개발행위 허가기준에 위배된다.

(바) 이 사건 처분으로 달성되는 재래시장의 보호를 통한 도시의 균형발전, 영세상인 보호 등의 공공의 이익이 이 사건 처분으로 입게 될 원고의 불이익보다 크다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 3 내지 7호증, 갑8호증의 1, 2, 3, 갑9, 10호증, 갑11호증의 1, 2, 갑12호증의 1 내지 8, 갑22호증의 1, 2, 을3호증의 1, 2, 3, 을8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

(1) 이 사건 건축물의 신축을 위한 교통영향평가

(가) 원고는 이 사건 건축물을 신축하기 위해 2001. 3. 19. 최초의 교통영향평가를 신청한 이래 경상남도교통영향심의위원회로부터 수 회에 걸쳐서 반려되거나 보완을 요구받았다.

(나) 한편 피고는 2002. 2.경 창원광장 남쪽에 대규모 교통유발시설인 롯데백화점, 창원마트(이마트)에 인접한 이 사건 건축물이 계획중임에 따라, 교통문제에 대한 장단기 대책을 위한 창원시 도시교통정비중기계획 최종보고서를 마련하였는데, 위 보고서에 의하면 이 사건 건축물이 창원마트(이마트)와 시설의 용도, 대지의 위치, 대지면적, 건축면적 등이 유사함을 전제로 이 사건 건축물의 신축에 따른 2007년까지의 활동인구, 발생교통량을 예측한 다음, 롯데백화점, 창원마트(이마트), 이 사건 건축물의 유발교통량 및 교통량의 자연증가율을 고려한 장기계획안으로 ‘창원광장 지하공간을 이용한 지하주차장 신설 및 지하주차장과 주요 건물과의 보행동선 제시, 지하주차장에서 시청광장 상부와 보행동선을 구축, 반송로-토월로 방향으로 지하차도를 설치하여 광장을 거치지 않고 통과하게 하는 방안’ 등의 대책을 강구하도록 되어 있다.

(다) 경상남도교통영향심의위원회는 2004. 4. 30.에 이르러 원고에게 중앙로에 기존의 횡단보도를 존속시킬 경우와 지하입체 횡단보도를 개설할 경우의 장·단점에 관한 비교분석자료 제출 등의 보완요구를 하였고, 원고로부터 2004. 5. 10. 이에 대한 평가보완서를 제출받자, 2004. 5. 13. 사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함)를 설치하고, 진출입구위치, 교통약자시설, 개설조건 등은 창원시와 협의할 것 등을 조건으로 심의를 가결하였다.

(라) 원고는 2004. 5. 19. 위 심의결과를 반영하여 사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애인 등 교통약자시설 등)를 피고와 협의(출입구 위치, 교통약자시설, 개설조건 등)하여 준공 전까지 개설하고, 용달화물(일명 콜밴) 대기장소를 사업지 진·출입차량이 이용하지 않는 사업지 북측 지점에 사업지를 폭 2.5m, 연장 21.0m로 하여 설치하겠다는 취지로 그 수용의사를 밝히는 내용의 교통영향평가 심의의결보완서와 최종보고서를 제출하였고, 이에 따라 경상남도지사는 2004. 5. 21. 원고와 피고에게 교통영향평가서에 대한 검토결과(협의내용)를 통보하는 한편 이의가 있는 경우 협의내용을 통보받은 날로부터 90일 이내에 이의신청할 수 있음을 통보하였다. 그런데 피고는 교통영향평가와 관련하여 지하입체 횡단보도의 개설에 관한 논의가 시작될 무렵부터 이를 잘 알고 있었음에도 별다른 반대의견을 개진하지 않았고, 위 협의내용에 대하여도 이의신청을 하지 않아, 위 협의내용은 그대로 확정되었다.

(2) 이 사건 건축물의 신축을 위한 건축심의

(가) 원고는 2004. 6. 7. 피고에게 이 사건 건축물의 신축을 위한 건축심의를 신청하였고, 이에 대하여 피고는 2004. 7. 23. 원고에게 “① 경상남도교통영향심의위원회의 심의결과인 ‘사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것’이라는 협의 내용에 관하여 사업시행자인 원고가 구체적인 사업계획을 수립하여 사업시행 가능 여부를 피고와 협의하여야 함에도 이를 이행하지 않았고, ② 창원광장을 중심으로 대형할인점이 집단화되어 있는 상태에서 추가 대형할인점이 입점할 경우 도심의 교통체증이 가중되고 입점 계획에 따른 시의회 반대건의문 채택과 시민 등 집단민원 발생이 예상되며 소규모 영세상인의 도산우려가 있다”는 이유로 위 건축심의신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 건축심의불가처분’이라 한다).

(나) 원고는 2004. 7. 30. 피고에게 이 사건 건축심의불가처분에 대하여 이의하였고, 이에 대하여 피고는 2004. 8. 6. 원고에게 ‘건축심의는 건축허가의 일환으로, 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 개정되기 전의 것, 이하 “교통영향평가법”이라 한다) 제4조 의 규정에 의한 교통영향평가 대상사업은 동법 제21조 및 제26조 에 의거 승인기관의 장은 협의내용 이행여부에 대한 확인을 하도록 규정되어 있고, 지하입체 횡단보도는 도시계획시설 결정대상이 아니다’라는 취지로 회신하였다.

(3) 이 사건 지하횡단보도 설치에 관한 협의 경과

(가) 원고는 2004. 8. 24. 피고에게 ‘이 사건 건축물과 롯데백화점 간 70m 도로상의 지하보도 설치 사업계획서’를 제출하여 이 사건 지하횡단보도의 설치에 관한 협의를 요청하였는데, 피고는 2004. 9. 3. 원고에게 ‘① 이 사건 건축물과 롯데백화점을 연결하는 지하횡단보도 설치 건에 관하여 검토한바, 창원광장 주변의 혼잡 및 도심교통체증 가중으로 롯데마트 신축은 재검토되어야 할 실정이고, ② 중앙로 지하횡단보도는 원고가 롯데백화점과 연계 추진 검토시 백화점 이용객의 편의도모 등의 효과를 이룰 수 있다’는 취지로 회신하였다.

(나) 원고는 2005. 2. 22. 피고에게 ‘롯데백화점-이 사건 건축물 지하 연결통로 설치공사 사업계획서’를 제출하여 재협의를 요청하였고, 이에 대하여 피고는 2005. 3. 3. 원고에게 ‘① 이 사건 건축물 지하보도 재협의 요청 건에 대하여는 현재 창원광장 주변의 혼잡으로 향후 도시교통정비계획에 의거, 창원광장을 연계한 교통계획 수립이 요구되고, ② 중앙로 지하횡단보도는 창원광장 전체의 주변 여건을 감안하여 종합적인 계획수립이 요구되며, 현 시점에서는 이 사건 건축물과 연계한 횡단보도(입체화시설)설치는 불가하다’는 취지로 회신하였다.

(4) 이 사건 건축심의불가처분에 관한 취소소송

(가) 원고는 2005. 3. 8. 이 사건 건축심의불가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 2007. 10. 11. 이 사건 건축심의불가처분이 위법하여 취소한다는 내용의 판결이 확정되었다( 창원지방법원 2006. 2. 9. 선고 2005구합676 판결 , 부산고등법원 2006. 12. 15. 선고 2006누1609 판결 , 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 ).

(나) 한편, 원고는 위 행정소송 계속중이던 2005. 4. 15. 피고에게 이미 제출한 위 사업계획서의 검토 승인을 촉구하며 협의를 재요청하였고, 이에 대하여 피고는 2005. 4. 19. 원고에게 ‘현재 창원광장 주변의 혼잡으로 향후 도시교통정비계획에 의거 창원광장을 연계한 교통계획이 수립되어야 할 실정이므로 현 시점에서는 지하횡단보도 설치는 불가하다’는 취지로 회신한 것을 비롯하여, 2005. 5. 17. 원고에게 ‘원고와 창원시 간에 지속적으로 협의된 이 사건 건축물의 건립 건에 있어 현재 컨벤션 센터에 롯데마트 입점이 확정되었으므로, 이 사건 부지에 이 사건 건축물 입점시 시민·시의회·시민단체의 건립반대, 소규모 영세상인의 도산우려 및 도심교통체증 발생 등의 문제점이 예상되므로, 이 사건 부지에 관하여 이 사건 건축물 외에 다른 용도로 활용되도록 협조 바란다’는 취지로 회신하였다.

(5) 이 사건 건축물의 신축을 위한 건축심의 재신청 및 심의결과 등

(가) 피고가 위 확정판결의 취지에 따른 이 사건 건축물에 관한 건축심의를 하지 않자, 원고는 2008. 7. 23. 피고에게 이 사건 건물에 관한 건축심의를 재신청하였다. 이에 대하여 피고는 2008. 9. 8. 원고에게 “① 2004. 5. 교통영향평가상의 ‘사업지 남측 중앙부에 지하횡단보도(장애인 등 교통약자시설 포함)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것’의 조건부 사항(지하횡단보도개설)은 실현가능성이 없으므로 불가함, ② 사업지 주변 광장변의 여건(차선, 분리대, 보도설치 등)이 교통영향평가 당시의 여건과 맞지 않음, ③ 건축물의 배치 형태가 창원시 지구단위 계획상의 건물의 방향성 규정에 위배됨, ④ 할인점 용도는 창원시 도시규모상 교통유발계수가 가장 큰 용도로서 광장변 및 주변 교통정체가 더 클 것이 확실하므로 교통유발계수가 큰 용도의 건축물 부적합, ⑤ 할인점 추가입점시 창원시 대형점포의 과다로 재래시장 등 지역상권의 피해가 확실시되므로 할인점 추가입점 불가, ⑥ 광장변 대형할인점 입점에 대한 시민 다수의 반대”라는 내용의 심의결과를 통보하였다(이하 ‘이 사건 건축재심의결과 통보’라 한다).

(나) 한편, 피고는 원고로부터 위 건축심의 재신청을 접수한 후인 2008. 8. 27. 주식회사 천진엔지니어링에게 용역기간을 2008. 9. 2.부터 2008. 10. 16.까지로 하는 ‘창원광장 지하차도 설치 타당성 조사’ 용역을 발주하였고, 2008. 10.경 위 천진엔지니어링으로부터 조사보고서를 제출받았다.

(6) 창원광장 주변의 현황

(가) 창원광장은 로터리 형태로 되어 있는데, 광장 주변도로의 형태는 도청 방면 진입로 주변이 편도 6차로(진입로는 편도 2~3차로)로 되어 있고, 창원운동장 방면 진입로 주변이 편도 6차로(진입로는 편도 3~4차로)로 되어 있다. 한편, 이 사건 부지 및 이마트에 접근하기 위해서는 광장 주변도로를 창원운동장 방면으로부터 공단 본부 방면으로 진행하다가 이 사건 부지와 이마트와의 사이도로 앞 진입로(광장 주변도로의 편도 4차로 중 우측의 편도 1차로)를 통하여 진입하거나, 위 진입로를 지나 공단 본부 방면의 중앙로에 진입한 다음 이 사건 부지와 평화오피스텔과의 사이도로를 통하여 진입할 수 있다.

(나) 편의상 도청방면을 북쪽 또는 12시 방향으로 보아 방위를 정하면, 창원광장을 중심으로 북서쪽에는 창원시청과 창원시의회가, 북동쪽에는 농협과 한국은행이, 5시 방향에는 롯데백화점이, 8시 방향에는 이마트가 각 위치한다. 그런데 이 사건 부지는 창원광장의 7시 방향에 위치하여, 이마트와는 직접, 롯데백화점과는 중앙로를 사이에 두고 각 인접한 형태로 되어 있고, 현재 이 사건 부지와 롯데백화점을 잇는 도로지점에는 굴절형태의 평면횡단보도가 설치되어 있으며, 교통영향평가 협의내용에 따르면 위 횡단보도가 설치된 도로 지점에 이 사건 지하횡단보도가 설치되도록 되어 있다.

라. 판단

(1) 이 사건 건축허가의 성격 및 그 처분사유의 적법성에 관한 법리

(가) 건축법 제11조 제1항 본문, 제5항 제3호 , 국토계획법 제56조 제1항 제1호 , 국토계획법 시행령 제51조 제1호 의 각 규정에 의하면, 국토계획법이 정하고 있는 도시지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항 의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제1호 의 규정에 의한 개발행위(건축)허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 하고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호 , 제3항 , 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제1호 에 의한 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 금지요건에 해당하는지를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서의 건축허가는 위 금지요건에 해당하는지를 판단하는 범위 내에서는 결국 재량행위에 속한다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

(나) 그런데, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 국토계획법 등 관계 법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 그 관계 법규에 따라 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 참조).

(다) 또한, 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 든 불허가처분 사유가 그 보완이 가능한 경우, 보완을 요구하지 아니한 채 곧바로 건축허가신청을 거부한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이어서 위법하고( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조), 건축하려는 건물의 규모보다 부대시설에 관한 사업계획서가 그다지 복잡한 것으로 예상되지 아니하는 경우 행정청으로서는 일응 위 미제출 사업계획서를 보완하도록 요청한 다음 허가 여부를 판단함이 상당하고, 위 보완요청이 없이 막바로 한 건축허가신청반려처분은 그 점에서 재량권을 남용·일탈하여 위법하다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95누5479 판결 참조).

(라) 한편, 교통영향평가 및 심의의 대상이 되는 사업 또는 시설에 대한 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현 가능 여부는 당해 시설의 건축허가를 함에 있어서도 당연히 검토되어야 하고, 여기에서의 교통영향평가심의결과의 이행 또는 실현가능 여부는 당해 시설의 건축허가 여부를 결정할 당시를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002두7234 판결 참조).

(2) 이 사건 지하횡단보도의 설치 이행 불가 사유[처분사유 (1)] 부분에 관한 판단

(가) 먼저, 이 사건 지하횡단보도 설치에 관한 용지확보계획서 미제출 사유[처분사유 (1)①] 부분에 관하여 본다.

1) 건축법 제11조 제1항 , 제3항 , 제5항 , 건축법 시행령 제9조 , 건축법 시행규칙(2008. 12. 11. 국토해양부령 제76호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호 에 의하면, 건축허가를 받으려는 자는 건축허가신청서에 설계도서 등의 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하고, 건축물의 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조 에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보게 되므로 국토계획법에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 제출하도록 되어 있다. 이에 관하여 국토계획법 제57조 제1항 에서는 개발행위를 하고자 하는 자는 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위 허가권자에게 제출하여야 하고, 국토계획법 제57조 제4항 에서는 개발행위 허가권자가 개발행위 허가를 하는 경우 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 국토계획법 제58조 제1항 제5호 에서는 시장 등은 개발행위허가의 신청 내용이 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다고 규정하고 있다.

2) 그런데, 위 1)항의 규정 내용 및 취지, 위 다.항의 인정 사실 및 이 사건 변론에서 알 수 있는 아래 ① 내지 ⑦의 사정을 종합하여 위 (1)항의 법리에 견주어 보건대, 비록 이 사건 건축물의 건축허가를 위하여 이 사건 신청 단계에서 이 사건 지하횡단보도 설치에 필요한 용지확보계획서가 제출되어야 한다 하더라도, 피고가 원고에게 이 사건 지하횡단보도에 관한 설치계획서 또는 용지확보계획서의 제출을 요구하지 아니한 채 곧바로 이 사건 신청을 불허가한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것이어서 위법하다.

① 국토계획법 제57조 제1항 은 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치계획서나 그에 필요한 용지확보계획서 중 어느 하나를 개발행위허가권자에 제출하도록 규정하고 있다(다만, 국토계획법 시행규칙 제9조 는 개발행위허가신청서에 첨부하여 제출하여야 할 서류를 규정하면서 개발행위에 따른 기반시설 설치계획서나 용지확보계획서에 대하여는 별도로 규정하고 있지 않고, 국토계획법령상 이 계획서에 관한 양식이나 서식이 정해져 있지는 않다).

② 원고는 이 사건 건축심의 신청이 최초 반려된 2004. 8.경 이래 2005. 5.경까지 수회에 걸쳐 피고와 이 사건 지하횡단보도의 설치를 위한 협의를 요청해 왔고, 특히 2005. 2.경 이 사건 지하횡단보도의 설치에 관한 구체적인 사업계획서를 제출하여 피고에게 검토를 촉구하는 등 그 설치를 제안하였으며, 이 사건 신청 당시에도 건축허가신청서에 지하보도[롯데마트-백화점]설치공사 [토목설계도]를 첨부하여 제출하였다.

③ 위 사업계획서에는 사업개요, 주변 현황 및 사업의 목적, 사업 효과, 공사방법, 공사기간, 지하매설물에 대한 안전대책, 시공계획서, 공사유의사항 및 대책수립방안, 원상회복 방법 등의 사항이 구체적으로 기재되어 있다.

④ 한편, 이 사건 지하횡단보도 설치에 필요한 용지는 시유지인 중앙로(도로)의 지하 일부로서 그 용지 자체는 이미 마련되어 있는 셈이어서, 그 용지확보 가능 여부보다는 지하횡단보도 설치 가능 여부가 더 중요한 것으로 보이고, 관계 법령에 의하여 거기에 지하횡단보도 설치가 가능하다면, 그 용지확보나 구체적인 설치방법에 관하여는 이 사건 건축허가 단계에서는 물론 그 후로도 원고와 피고 등 관계 행정청과 사이에 충분한 협의나 행정절차를 통하여 그 해결책을 강구할 수 있을 것으로 보인다.

⑤ 그런데 위와 같은 사정하에서 피고는 그동안 원고에게 위 사업계획서 등을 협의, 보완하도록 한 바가 없음은 물론, 이와 별도로 이 사건 신청 후 이 사건 지하횡단보도의 설치계획서나 그 용지확보계획서를 제출하도록 요청한 바가 전혀 없었다.

⑥ 또한, 원고가 위 사업계획서 등을 이미 제출하고 있는 마당에 위 용지확보계획서 제출 자체는 쉽게 보완이 가능한 것으로 보인다.

⑦ 더욱이, 이 사건 신청까지의 일련의 과정에 비추어, 이 사건 신청에 첨부된 토목설계도 등 건축허가신청서류만을 가지고는 이 사건 지하횡단보도의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획의 적정 여부를 결정하는 것은 적절하지 않은 것으로 보이는데다가, 피고 주장과 같이 이 사건 지하횡단보도의 설치에 필요한 용지확보계획서가 굳이 제출되어야만 이 사건 신청이 개발행위 허가기준에 적합한지 판단할 수 있는 것이라면, 이러한 입장에 있는 피고로서는 의당 원고에게 위 계획서를 추가 제출토록 하여 이를 협의 검토한 다음 이 사건 신청의 허가 여부를 결정함이 마땅하다.

(나) 다음으로, 이 사건 지하횡단보도 설치의 도시계획 저촉 사유[처분사유 (1) ②, ③, ④] 부분에 관하여 본다.

살피건대, 위 다.항 인정 사실 및 이 사건 변론에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 주장의 장래 도시관리계획 및 도시관리계획 사업이 있다고 하여 위 계획이 확정적으로 실행되는 것은 아닌 점, ② 경상남도교통영향심의위원회는 피고 주장과 같은 내용의 계획이 있음을 잘 알면서 이 사건 지하횡단보도가 이와 모순되지 않게 설치될 수 있다고 판단하여 이 사건 건축물 신축을 위한 교통영향심의를 조건부 가결한 점, ③ 피고 역시 경상남도지사로부터 통보받은 위 교통영향평가 협의내용에 대한 이의를 신청하지 않은 점, ④ 한편, 피고가 이 사건 건축물의 건축심의 재신청 무렵 발주한 창원광장 지하차도 설치 타당성 조사용역에 따르더라도, 이 사건 지하횡단보도 설치 부지는 보행광장으로 조성될 수도 있고(대안 Ⅰ, Ⅱ), 중앙로의 차로를 축소하여 차로 겸 보행광장으로 조성될 수도 있는 등(대안 Ⅲ) 이 사건 처분 당시 창원광장 활용에 관한 구체적인 도시계획이 확정된 바 없고, 이 사건 지하횡단보도 부지 부분에 대한 지하차도 설치 관련 사항은 기존 창원시 교통정비중기계획과 다르지 않은 점, ⑤ 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 아직 확정되지 않은 장래의 도시계획을 내세워 이 사건 처분을 할 정도의 공익상 필요 등의 사정을 찾을 수 없는 점, ⑥ 나아가 이 사건 지하횡단보도의 구체적인 설치 조건은 원고와 피고가 충분히 협의하여 정할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 지하횡단보도 설치가 피고 주장의 장래 도시관리계획, 도시계획사업 및 창원시 도시교통정비중기계획에 확연히 배치된다거나 지장을 초래한다고 보기는 어렵고, 달리 그렇다고 보아줄 만한 충분한 사정이나 증거자료가 없다.

(다) 따라서 피고의 이 부분 처분사유상의 사정만으로는 이 사건 지하횡단보도의 설치 이행이 불가하다고 할 수 없는 것인 만큼, 처분사유 (1)은 적법한 처분사유가 되지 못하므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 지하횡단보도 설치에 관한 입안제안서 미제출 사유[처분사유 (2)] 부분에 관한 판단

(가) 국토계획법 제43조 제1항 , 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(2009. 5. 15. 국토해양부령 제129호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시계획시설 규칙’이라 한다) 제1조 , 제15조 제1항 , 제3항 , 제4항 등의 규정 내용에 비추어, 이 사건 지하횡단보도시설이 도시관리계획으로 결정되어야 하는 기반시설에 해당한다 하더라도, 위 (1)항의 법리에다가 위 다.항 인정 사실 및 이 사건 변론에서 알 수 있는 아래 ① 내지 ④의 사정을 대비해 보면, 그 도시관리계획 결정에 반드시 원고의 도시관리계획 입안제안이 요구되는 것은 아니므로, 피고가 이 사건 지하횡단보도에 관한 입안제안서 미제출을 들어 이 사건 신청을 불허가한 것은 재량의 범위를 벗어난 것이어서 위법하다.

① 우선, 국토계획법 제57조 제1항 , 제4항 , 국토계획법 시행규칙 제9조 에 의하면, 개발행위를 하고자 하는 자는 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 용지확보에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위 허가권자에게 제출하여야 하고, 개발행위 허가권자는 그 기반시설의 설치 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 되어 있을 뿐, 개발행위허가신청시 제출, 첨부할 서류로 도시계획시설 입안제안서는 규정하고 있지 않으므로, 위 규정상 이 사건 지하횡단보도에 관한 도시계획시설 입안제안서는 이 사건 건축물의 건축(개발행위)허가 절차에 반드시 제출되어야 할 서류는 아니다.

② 그리고 국토계획법 제26조 제1항 의 규정 내용 및 취지에 의하면, 건축허가 신청자 등 이해관계자는 개발행위 허가단계에서 개발행위에 따른 기반시설 설치에 관한 도시관리계획 입안제안서를 제출할 의무가 있는 것이 아니라, 국토계획법 제24조 제1항 의 도시관리계획 입안권자인 관할 시장 등에 대하여 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있는 권한이 있을 뿐이다.

③ 한편, 피고는 경상남도지사로부터 교통영향평가 협의내용의 조건인 이 사건 지하횡단보도의 설치에 관한 사항을 통보받고 이의를 제기한 바도 없어, 원고의 사업계획에 그 협의내용을 반영하도록 하고 원고의 협의내용 이행을 관리·감독할 지위에 있음( 교통영향평가법 제20조 제4항 , 제21조 제1항 , 제26조 제1항 , 제3항 참조)은 물론, 이에 관한 도시관리계획의 입안권자로서 그 스스로 입안 여부를 결정할 수 있는 위치에 있다.

④ 위와 같은 사정하에서 피고가 이 사건 건축허가 단계에서 이 사건 지하횡단보도에 관한 도시관리계획 및 그 입안 타당성 여부를 검토하기 위하여 원고의 입안제안서 제출이 필요한 입장이라면, 이 사건 신청 후라도 원고에게 입안제안서의 제출을 요청하면 될 터인데도, 이 사건 처분에 이르기까지 원고에게 위 도시관리계획 입안제안서 제출을 요청한 바가 전혀 없었다.

(나) 따라서 피고의 이 부분 처분사유, 즉 처분사유 (2)는 적법한 처분사유가 될 수가 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

(4) 이 사건 대지의 주변 여건 변화 및 높은 교통유발계수 있는 대형할인점의 부적합 사유[처분사유 (3), (5)] 부분에 관한 판단

(가) 먼저, 위 다.항 인정사실과 갑22호증의 1, 2의 기재 및 변론 전체의 취지에서 아래와 같은 사정을 알 수 있다.

① 이 사건 부지는 창원시 중심상업지구로서 그 주변에는 판매시설인 이마트와 롯데백화점이 들어서 있다.

② 대형할인점인 이 사건 건축물의 건축에 관한 경상남도교통영향심의위원회의 교통영향심의 조건부 가결 및 경상남도지사의 교통영향평가 협의내용 통보(2004. 5.) 당시 위 이마트 및 롯데백화점은 개점하여 영업 중이었다.

③ 위 교통영향평가의 협의내용은 주차시설을 법정주차대수 307대보다 3배가량 많은 922대 확보, 주변가로 및 교차로의 차로 추가확보, 진출입동선 확보를 위한 Set-Back 실시, 대중교통 및 보행을 위한 사업지 주변 보도확보, 택시베이, 콜밴베이 설치, 교통안전 등을 도모하기 위한 이 사건 지하횡단보도 설치 등이다.

④ 그런데 위 교통영향평가 협의내용 통보를 받은 피고는 협의내용에 관하여 환경부장관에게 조정을 요청하거나 경상남도지사에게 이의를 신청하지 않았다.

⑤ 그 후 피고는 이 사건 부지와 이마트와의 사이도로를 양방향통행로에서 일방통행로로 변경하여 더이상 위 사이도로로부터 광장로터리로 진입할 수는 없게 되었다.

⑥ 그런데 위 사이도로의 일방통행로 지정으로 인해 이 사건 부지로부터 위 사이도로를 이용하여 광장로터리에 진입할 수는 없지만, 이 사건 부지와 평화오피스텔과의 사이도로를 통하여 창원병원-도청사거리(용지로) 방면으로 우회한 다음 광장로터리로 진입할 수 있다.

⑦ 한편, 광장로터리에서 이 사건 부지 및 이마트로 진입하기 위해서는 ㉮ 이 사건 부지와 이마트와의 사이도로 앞 진입로(편도 4차로 중 우측의 편도 1차로)를 통하거나, ㉯ 이 사건 부지와 평화오피스텔과의 사이도로 앞 중앙로의 우측 편도 1차로를 통하여, 각 사이도로로 들어온 다음 진입하면 되는데, 이는 교통영향평가 당시와 차이가 없다.

⑧ 피고는 위 사이도로 앞 진입로의 폭을 축소하는 한편, 광장로터리의 차로를 4차로에서 5차로로 확대하고, 이 사건 부지와 롯데백화점 사이의 중앙로의 횡단보도 폭을 넓히고, 그 횡단보도의 형태를 직선형에서 굴절형으로 변경하였으며, 중앙분리대에 보도를 조성하였다(이는 자동차의 소통원활과 보행자의 보행안전을 위한 통상의 교통행정으로 보인다).

⑨ 그런데 교통영향평가는 사업시행으로 인하여 발생할 교통상의 문제점 및 효과를 예측·분석하고 이에 대한 대책을 사업시행과 동시에 강구하는 것으로[ 교통영향평가법 제2조 제1호 (나)목 참조], 장래 이루어질 통상의 교통행정 및 당해 사업시행으로 인한 주변지역의 교통여건의 변화를 고려하여 이루어지는 예측적 평가이다.

(나) 위 (가)항의 사정 및 위 교통영향평가에 어떠한 하자가 있다고 볼 만한 자료는 없는 점과 이 부분 처분사유를 종합, 대비하여 보건대, 이 사건 신청은 중심상업지구인 이 사건 부지에 판매시설인 이 사건 건축물을 건축하고자 하는 것으로서, 이 사건 부지 주변의 기존 건물의 용도(백화점 및 대형할인점)나 도로 여건 및 교통상황만을 가지고는 이 사건 건축물이 주변의 토지이용실태와 조화를 이루지 못한다고 할 수 없고, 이 사건 부지 주변의 도로 통행 여건이 교통영향평가 당시에 비하여 일부 변경되었다 하더라도, 이 사건 건축물의 준공시까지 교통영향평가의 협의내용이 반영되고, 또 장래의 교통상황에 적절한 교통대책이 이루어질 경우를 감안해 보면, 그 정도의 사정만으로 곧바로 종전의 교통영향평가결과와 달리 장차 주변의 교통소통에 지장을 초래하리라고 쉽사리 단정할 수도 없으며, 그밖에 이 사건 건축물이 주변의 토지이용실태와 조화를 이루지 못한다거나 주변의 교통소통에 지장을 초래한다고 볼 만한 구체적인 증거자료가 없으므로, 이 부분 처분사유의 사정만 가지고는 이 사건 신청이 국토계획법 제58조 제1항 , 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 개발행위 허가기준에 저촉된다고 할 수 없고, 이 때문에 이 사건 건축허가를 제한할 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수도 없다.

(다) 따라서 피고의 이 부분 처분사유, 즉 처분사유 (3), (5)도 적법한 처분사유가 될 수 없으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

(5) 기존 보도 및 녹지부분의 후퇴로 인한 경관훼손 사유[처분사유 (4)] 부분에 관한 판단

(가) 국토계획법 제58조 제4호 규정에 의한 주변환경 및 경관과의 조화 여부는 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 기준을 종합하여 보더라도, 그 기준 내용에 비추어 이를 판단하는 행정청의 주관적, 행정편의적 입장에 따라 자의적으로 해석될 여지가 많은 부분으로서, 행정청으로서는 위 규정을 근거로 개발행위허가를 거부하기 위하여는 합리적이고 구체적, 객관적 사유를 제시하여야 하고, 그러한 사유 없이 단지 추상적으로 위 규정에만 근거하여 주변 환경 또는 경관과 조화를 이루지 않는다는 이유로 개발행위허가를 거부할 수는 없다.

(나) 위와 같은 입장에서 살피건대, 위 다.항 인정사실, 갑3호증, 갑13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 통상 Set-Back은 건물 신축에 있어 건물에 인접한 대지 부분에 새로이 도로가 생기는 결과 기존의 도로가 확장됨에 따른 것인 점, ② 이 사건 건축물의 신축으로 인한 기존 보도 및 시설녹지의 후퇴(이하 ‘이 사건 Set-Back’이라 한다)는 교통영향평가에서 Set-Back의 구간, 폭, 위치 등의 구체적인 사항들이 심의·의결되어 그 협의내용이 원고 및 피고에게 통보된 점, ③ 한편, 교통영향평가의 협의내용으로, 대중교통 및 보행에 지장이 없도록 사업지 주변 보도를 확보토록 하고 있는 점, ④ 이 사건 Set-Back으로 인하여 어떤 내용의 도시관리계획 지장이나 경관 훼손 또는 녹지축 절단이 초래되는지, 그 정도가 이 사건 개발행위를 제한할 수 있을 만큼인지에 관한 객관적, 구체적 증거자료가 부족한 점, ⑤ 이 사건 건축물 자체가 주변의 미관을 훼손하거나 주변 건축물과 조화를 이루지 못한다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 처분사유는 이 사건 Set-Back으로 인해 주변 환경 및 경관과 어떠한 부조화를 이루고 있는지에 관하여 구체성, 명확성을 띠고 있다고 보기 어렵고, 거기에다가 처분사유 (3), (5)를 함께 고려하더라도, 피고 주장과 같이 이 사건 신청이 국토계획법 제58조 제1항 , 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]의 개발행위 허가기준에 저촉된다고 할 수 없으며, 이러한 처분사유상의 사정이나 이 사건 Set-Back으로 인한 향후 관리상의 분쟁 우려 등을 들어 이 사건 건축허가를 제한할 만한 중대한 공익상의 필요가 있다고 보아줄 수도 없다.

(다) 따라서 피고의 이 부분 처분사유, 즉 처분사유 (4)도 적법한 처분사유가 되지 못하므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

(6) 도시의 균형 있는 발전 침해 및 시민 다수의 의견 등 공공의 이익 위배 사유[처분사유 (6), (7)] 부분에 관한 판단

(가) 개발행위허가신청이 관계 법령의 제한 사유에 저촉되지 않는 한, 개발행위허가가 아무리 재량행위적 성격을 띠고 있다 하더라도 그 재량의 범위는 축소될 수밖에 없고, 특히 다른 중대한 공익적 필요가 없는 한, 그 개발행위가 행정청이 지향하는 도시행정 또는 도시계획의 일반적인 목적에 배치된다거나, 이로 인하여 시민들의 집단민원 발생이나 영세상인의 도산우려가 있는 등 사유만으로는 개발행위허가를 제한할 수 없다.

(나) 위와 같은 입장에서, 이 부분 처분사유가 이 사건 건축물의 건축을 불허할 만한 중대한 공익상의 필요에 따른 것인지에 관하여 살피건대, 위 다.항 인정사실 및 이 사건 변론에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 건축허가가 이루어짐으로써 대형할인판매점이 들어설 경우 비록 창원시의 일부 재래시장·중소상인들의 영업에 지장을 초래할 수도 있으나, 일반 창원시민의 입장에서는 상품 선택의 폭이 넓어지고, 인근 대형할인점 사이의 가격 및 서비스 경쟁을 통한 구매이익을 볼 수 있는 등 삶이 질이 향상되므로, 단지 재래시장 및 영세상인 보호라는 명분만으로는 이 사건 건축허가를 제한할 중대한 공익상의 필요가 있는 것으로 보기 부족한 점, ② 한편, 재래시장 등 소규모 영세상인의 보호는 시민 전체 및 장기적 관점에서 보면 재래시장의 현대화 및 유통구조 개선 등을 아울러 도모해야 이루어질 수 있는 것이지, 대형할인판매점 용도 건축물의 신축 제한만으로는 달성할 수도 없고, 바람직하지도 않은 점, ③ 시민 다수의 의견, 시의회의 이 사건 건축물 건립 반대 결의안 등의 사유는 이 사건 건축물의 건축으로 어떤 구체적인 공익의 침해나 그 우려가 없는 한 이 자체만으로는 그 건축허가를 제한할 수 있는 공익상의 필요에 해당한다고 볼 수 없는 점, ④ 이 사건 건축물은 대형할인판매점으로서 기본적으로 주민들의 어떤 환경적 이익을 침해하거나 생활상의 불편을 주는 시설이 아니므로, 그 건축에 반대하는 여론이 일부 형성되어 있다는 사정만으로는 이 사건 건축을 제한할 수는 없는 점, ⑤ 원고는 이 사건 건축물의 건축을 기대하고 2000년경 창원시 중심상업지구인 이 사건 부지를 막대한 자금을 투자하여 구입한 다음 2001년경부터 이 사건 건축물 신축을 위한 교통영향평가 신청 등의 행정절차를 밟기 시작하였음에도, 그로부터 2009년 현재에 이르기까지 이 사건 부지를 전혀 활용하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 처분사유만으로는 이 사건 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵고, 달리 그렇게 보아줄 만한 충분한 사정이나 증거자료가 없다.

(다) 따라서 피고의 이 부분 처분사유, 즉 처분사유 (6), (7) 역시 적법한 처분사유가 될 수 없음이 분명하므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법한 처분사유를 갖추지 아니하고, 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령 : 생략]