[1]행정청의 건축심의신청 반려처분이 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하는지 여부(적극)

[2] 교통영향평가 협의내용의 이행을 관리·감독할 의무가 있는 승인기관의 장이 교통영향평가 협의내용의 이행을 거부할 수 있는지 여부(소극)

[1]실무상 건축심의의 대상이 되는 건축물에 대한 건축허가 등을 신청함에 있어서 사전에 허가권자에게 건축심의에 회부하여 줄 것을 신청하고 있고, 이 경우 허가권자는 특별한 사정이 없는 한 건축심의에 회부하여 그 심의결과를 당사자에게 통보하고 있으며, 또한 건축법 시행규칙 부칙(2001. 9. 28.) 제2조에서는 건축허가를 신청하기 위하여 건축위원회의 심의를 신청하는 경우가 있음을 예정하고 있으므로, 건축허가를 신청하려는 자는 건축심의에 필요한 자료를 제출하여 허가권자에게 건축심의를 신청하면 특별한 사정이 없는 한 허가권자가 건축심의에 회부하여 그 심의결과를 통보하여 줄 것이라는 기대를 가지고, 합리적인 기준에 의하여 건축심의에 회부한 후 그 심의결과를 통보하여 달라고 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이어서, 법규상 또는 조리상 신청권에 기한 건축심의신청을 반려한 처분은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 신청인의 권리·의무나 법률관계에 영향을 주는 처분에 해당한다.

[2]교통영향평가 대상사업의 승인기관의 장은 교통영향평가의 평가서협의기관장으로부터 통보받은 협의내용의 이행을 관리·감독할 의무가 있으므로, 법률상 장애 등으로 인하여 협의내용의 이행이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 협의내용의 이행을 관리·감독할 의무가 있는 승인기관의 장이 그 스스로 교통영향평가 협의내용의 이행을 거부하는 것은 허용될 수 없다.

[1] 건축법 제4조 제1항 , 구 건축법 시행령(2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정되기 전의 것) 제5조 제4항 , 건축법 시행규칙 부칙(2001. 9. 28.) 제2조, 행정소송법 제2조 [2] 환경ㆍ교통ㆍ재해 등에 관한 영향평가법 제17조 제1항 , 제2항 , 제20조 제4항 , 제21조 제1항 , 제26조 제1항 , 제3항

롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 2인)

창원시장 (소송대리인 변호사 임영수외 3인)

2006.1.19.

1. 피고가 2004. 7. 23. 원고에 대하여 한 창원시 중앙동 92 지상 롯데마트 창원점 신축공사에 대한 건축심의불가처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 창원시 중앙동 92 지상에 지상 7층, 지하 2층 연면적 55,956.99㎡ 규모의 롯데마트 창원점(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 신축하기 위하여 교통영향평가 등의 절차를 거친 후 2004. 6. 7. 피고에게 건축심의를 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

나. 피고는 2004. 7. 23. ① 경상남도 교통영향심의위원회의 심의결과인 ‘사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것’이라는 협의 내용에 관하여 사업시행자인 원고가 구체적인 사업계획을 수립하여 사업시행 가능 여부를 피고와 협의하여야 함에도 이를 이행하지 않았고, ② 창원광장을 중심으로 대형할인점이 집단화되어 있는 상태에서 추가 대형할인점이 입점할 경우 도심의 교통체증이 가중되고 입점계획에 따른 시의회 반대건의문 채택과 시민 등 집단민원 발생이 예상되며 소규모 영세상인의 도산우려가 있다는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 원고는 2004. 10. 12. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경상남도지사는 2004. 12. 10. 경상남도 행정심판위원회의 의결내용에 따라 청구를 기각하는 재결을 하였다.

[인정 근거 : 갑 1호증, 갑 2호증, 갑 3호증, 갑 9호증, 갑 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지]

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

피고는 이 사건 처분은 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위가 아닐 뿐 아니라 원고에게는 건축심의를 신청할 법규상 또는 조리상의 신청권이 존재한다고 할 수도 없으므로, 이 사건 처분은 취소소송의 대상이 되는 처분이라 할 수 없어 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 권리·의무나 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 건축법 제4조 제1항 은 건설교통부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사·심의하기 위하여 각각 건축위원회를 두어야 한다고, 구 건축법 시행령(2005. 7. 18. 대통령령 제18951호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제4항 제3호 (가)목 은 판매 및 영업시설의 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 5천 ㎡ 이상인 건축물의 구조안전·피난 및 소방에 관한 사항을 심의하기 위하여 특별시·광역시·도·시·군 및 구(자치구를 말한다)에 지방건축위원회를 둔다고 각 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 건축물은 판매 및 영업시설로서 그 용도에 쓰이는 바닥면적의 합계가 5천 ㎡ 이상인 경우이므로 허가권자인 피고로서는 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 함에 있어서 지방건축위원회의 심의를 거친 후에 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.

그리고 ① 실무상 건축심의의 대상이 되는 건축물에 대한 건축허가 등을 신청함에 있어서 사전에 허가권자에게 건축심의에 회부하여 줄 것을 신청하고 있고, 이 경우 허가권자는 특별한 사정이 없는 한 건축심의에 회부하여 그 심의결과를 당사자에게 통보하고 있으며, 또한 건축법 시행규칙 부칙(2001. 9. 28.) 제2조에서는 건축허가를 신청하기 위하여 건축위원회의 심의를 신청하는 경우가 있음을 예정하고 있으므로, 건축허가를 신청하려는 자는 건축심의에 필요한 자료를 제출하여 허가권자에게 건축심의를 신청하면 특별한 사정이 없는 한 허가권자가 건축심의에 회부하여 그 심의결과를 통보하여 줄 것이라는 기대를 가지고, 합리적인 기준에 의하여 건축심의에 회부한 후 그 심의결과를 통보하여 달라고 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이고, ② 이러한 상황에서 원고는 이 사건 건축물에 대한 건축허가신청의 일환으로서 건축심의를 신청하였고, 피고는 이에 대하여 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 건축물에 대한 건축허가가 불가하다고 판단하여 건축허가 여부를 결정함에 있어서 필요한 절차의 하나인 건축심의에 회부할 것을 거부한 것이므로, 이로써 원고는 다음 절차로의 진행이 불가능하게 되어 이 사건 건축물에 대한 건축허가신청이 최종적으로 거부되는 것과 동일한 결과를 가져오게 되는 등으로 그 권리·의무나 법률관계에 영향을 받게 되었다고 할 것이어서, 원고의 법규상 또는 조리상 신청권에 기한 건축심의신청을 반려한 이 사건 처분은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 신청인의 권리·의무나 법률관계에 영향을 주는 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장

(가) 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용 등에 관하여 당사자에게 사전통지를 하고( 행정절차법 제21조 제1항 참조) 의견제출의 기회를 주어야 함에도( 행정절차법 제22조 제3항 참조) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 이러한 절차를 거치지 아니한 위법이 있다.

(나) 건축심의신청이 있는 경우 허가권자인 피고로서는 건축심의에 회부하여야 할 의무가 있을 뿐 건축심의에 회부할 것인지 여부를 결정할 수 있는 권한이 있는 것은 아니고, 피고에게 건축심의에 회부할 것인지 여부를 결정할 수 있는 재량이 있다고 하더라도, ① 교통영향평가 협의내용의 이행은 사업완료시까지 이행하면 되고 건축심의를 받기 위해서 교통영향평가 협의내용을 미리 이행하여야 하는 것은 아니므로 교통영향평가 협의 내용을 이행하지 아니하였다는 이유로 건축심의를 반려할 수 없고, ② 원고는 지하입체 횡단보도를 설치하는 것을 조건으로 교통영향평가를 마친 사실이 있고, 위 교통영향평가의 내용이 잘못되었다거나 혹은 교통영향평가의 협의 내용의 이행이 불가능하다고 볼 만한 사정도 없으므로, 피고는 이 사건 건축물로 인하여 교통체증이 가중된다는 이유로 건축허가 또는 건축심의를 거부할 수 없으며, ③ 시의회와 시민 등의 집단민원 발생이 예상된다거나 소규모 영세상인의 도산우려가 있다는 사유는 건축심의 내지 건축허가를 거부할 정당한 사유가 될 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(다) 가사 그렇지 않다고 하더라도, 피고는 인근의 롯데백화점과 이마트 창원점에 대하여는 건축을 허가한 사실이 있음에도 이 사건 건축물에 대하여는 이를 허가할 수 없다는 입장을 취하고 있어 평등의 원칙에 반하는 점, 피고의 이 사건 처분은 이 사건 건축물의 신축에 대하여 이해관계가 있는 자들이 제기한 민원을 무마시키기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

(2) 피고의 주장

(가) 건축허가 및 건축허가를 위한 사전단계인 건축심의는 수익적 행정행위에 해당하므로 침익적 행정행위를 하는 경우와는 달리 반드시 사전통지나 의견제출의 기회를 제공하여야 하는 것은 아니다.

(나) 피고는 건축심의신청이 있는 경우 반드시 건축심의에 회부하여야 하는 것은 아니고 이를 거부할 재량이 있는데, 원고는 건축심의신청을 함에 있어서 교통영향평가의 협의내용을 이행하지 않았을 뿐 아니라, 법령상의 장애 등으로 인하여 창원광장 주변에 지하입체 횡단보도를 설치하는 것이 불가능하므로 피고는 이를 이유로 건축심의신청을 거부할 수 있고, 또한 이 사건 건축물이 건축될 경우 교통체증이 가중되고 시민 등의 집단민원 발생과 소규모 영세상인의 도산 우려가 있으므로 이 사건 건축물에 대한 건축허가는 불가하고 따라서 피고는 건축허가신청의 전단계인 건축심의단계에서 건축심의를 반려할 수 있다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 창원광장은 편도 3차로의 로터리 형태로 되어 있고, 도청과 창원공단을 연결하는 남북방향의 중앙로와 동서방향의 반송로가 수직으로 교차하고 있으며, 중앙로를 따라 그 북쪽은 도청과 남쪽은 창원대로와 각 연결되고, 반송로를 따라 그 동쪽은 가음정동(김해 또는 진해 방면)과 서쪽은 명곡로타리(마산 방면)와 각 연결된다(북쪽을 12시 방향이라고 할 때 중앙로는 1시에서 7시 방향의, 반송로는 4시에서 10시 방향의 각 직선도로이고, 도청은 1시 방향에 위치하고 있으나, 편의상 도청방향을 북쪽 또는 12시 방향이라고 부르고 이를 기준으로 방위를 정하기로 한다).

(2) 창원광장에서 바라보면 북서쪽에는 창원시청과 창원시의회가, 북동쪽에는 농협과 한국은행이, 5시 방향에는 롯데백화점이, 8시 방향에는 이마트가 각 위치해 있다. 한편, 이 사건 신청지는 창원광장의 7시 방향에 위치해 있어, 이마트와는 직접, 롯데백화점과는 중앙로를 사이에 두고 각 인접한 형태로 되어 있고, 현재 이 사건 신청지와 롯데백화점을 잇는 도로지점에는 횡단보도가 설치되어 있으며, 교통영향평가 협의내용에 따르면 위 횡단보도가 설치된 도로 지점에 지하입체 횡단보도가 설치되도록 되어 있다.

(3) 원고는 이 사건 건축물의 신축과 관련하여 2001. 3. 19. 최초의 교통영향평가를 신청한 이래 경상남도 교통영향심의위원회로부터 수회에 걸쳐서 반려되거나 보완을 요구받았다. 경상남도 교통영향심의위원회는 2004. 4. 30.에 이르러 중앙로에 기존의 횡단보도를 존속시킬 경우와 지하입체 횡단보도를 개설할 경우의 장·단점에 관한 비교분석자료 제출 등의 보완 요구를 하였고, 원고는 2004. 5. 10. 이에 대한 평가보완서를 제출하였으며, 경상남도 교통영향심의위원회는 2004. 5. 13. 사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애자 등 교통약자 시설 포함)를 개설하고 개설조건 등은 창원시와 협의할 것, 용달화물(콜밴) 대기장소(베이)를 사업부지 내 설치할 것을 조건으로 가결하였고, 원고는 2004. 5. 19. 위 심의결과를 반영하여 사업지 남측 중앙로에 지하입체 횡단보도(장애인 등 교통약자시설 등)를 피고와 협의(출입구 위치, 교통약사지설, 개설조건 등)하여 준공 전까지 개설하고, 용달화물(일명 콜밴) 대기장소를 사업지 진·출입차량이 이용하지 않는 사업지 북측 지점에 사업지를 폭 2.5m, 연장 21.0m로 하여 설치하겠다는 취지로 그 수용의사를 밝히는 내용의 교통영향평가 심의의결보완서와 최종보고서를 제출하였고, 이에 따라 경상남도지사는 2004. 5. 21. 원고와 피고에게 교통영향평가서에 대한 검토결과(협의내용)를 통보하는 한편, 이의가 있는 경우 협의내용을 통보받은 날로부터 90일 이내에 이의신청할 수 있음을 통보하였다. 그런데 피고는 교통영향평가와 관련하여 지하입체 횡단보도의 개설에 관한 논의가 시작될 무렵부터 이를 잘 알고 있었음에도 이에 대하여 별다른 반대의견을 개진한 사실이 없고, 위 협의내용에 대하여도 이의신청을 하지 않았다.

(4) 피고는 2002. 2.경 창원광장 남쪽에 교통유발 정도가 높은 롯데백화점, 창원마트(이마트)와 인접하여 이 사건 건축물이 계획중이어서 심각한 교통문제가 예상된다는 이유로 이에 장단기 대책마련을 위한 창원시 도시교통정비중기계획을 작성하였고, 2002. 6. 창원시 지구단위계획을 작성한 바 있는데, 위 각 계획에 따르면 교통영향평가 협의 내용인 지하입체 횡단보도가 설치되는 지점에 지하차도가 설치되는 것으로 되어 있다.

(5) 한편, 창원시민단체협의회 100인은 2002. 5. 11. 피고에게 이 사건 건축을 불허할 것을 요구하였고, 창원시의회 역시 2002. 9.경 이 사건 토지에 대형유통업이 입점할 경우 심각한 교통체증이 우려되므로 이를 반대한다는 내용의 건의안을 채택한 바 있다.

[인정 근거] 생략

라. 판 단

(가) 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 아니한 위법이 있는지 여부

행정절차법 제21조 제1항 은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있고, 같은 법 제22조 제3항 은 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주도록 하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다거나 의견제출 등의 기회를 주어야 한다고 할 수는 없으므로( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조), 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 건축심의신청을 반려할 사유가 있는지 여부

① 건축심의신청이 있는 경우 피고가 이를 거부할 재량이 있는지 여부

살피건대, 원고에게 건축허가에 앞서 건축심의를 신청할 법규상 또는 조리상 신청권이 있음은 앞서 2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단에서 본 바와 같으나 이를 넘어 피고가 원고의 신청에 따라 항상 건축심의에 회부하여야 한다고 볼 아무런 근거가 없고, 또한 건축물에 대한 건축심의는 건축허가절차의 일환으로 행하여지는 것이어서 해당 건축물에 대한 건축허가가 객관적으로 명백히 불가능하다는 등의 사정이 있다면 해당 건축물에 대한 건축심의는 불필요하므로 허가권자인 피고로서는 사전에 이를 반려할 필요성이 있다고 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없고, 따라서 나아가 피고의 이 사건 처분 사유가 적법한 것인지에 관하여 본다.

② 교통영향평가의 협의내용을 이행하지 않았음을 이유로 건축심의신청을 반려할 수 있는지 여부

살피건대, 앞서 본 관계 법령에 의하면, 승인기관의 장인 피고로서는 협의내용의 이행 여부를 확인하여야 하고, 원고가 협의내용을 이행하지 아니한 때에는 그 이행을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있다고 할 것이나( 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 제26조 제1항 , 제3항 참조), 승인기관의 장은 사업계획 등에 대하여 승인 등을 하고자 하는 때에는 협의내용이 사업계획 등에 반영되었는지의 여부를 확인하여, 협의내용이 반영되지 아니한 때에는 이를 반영하도록 되어 있고( 같은 법 제21조 제1항 참조), 사업자는 대상사업을 시행함에 있어서 사업계획 등에 반영된 협의내용을 이행하도록 되어 있을 뿐이고( 같은 법 제25조 제1항 참조), 위에서 본 바와 같은 건축심의의 성격, 대상 등에 비추어 보면 건축심의 이전에 위 협의 내용이 이행되어야만 하는 것은 아니므로 원고가 단순히 교통영향평가의 협의내용을 이행하지 않았다는 그 이유만으로 건축심의신청을 반려할 수는 없다고 할 것이다.

다만, 피고의 위 처분사유는 ① 지하입체 횡단보도를 설치할 것인지 여부는 피고가 도시관리계획에 따라 결정할 사항이고 경상남도 교통영향심의위원회가 피고에게 이를 강요할 수 있는 것은 아니어서 피고는 그 재량에 의하여 교통영향평가 협의내용인 지하입체 횡단보도의 설치를 거부할 수 있고, ② 지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제4조 에 의하면, 지하공공보도시설은 장래의 확장가능성 등을 고려하여 도시관리계획으로 결정한 후 이에 따라 설치하여야 한다고 규정되어 있는데 피고는 창원광장 주변에 지하입체 횡단보도를 설치하는 내용의 도시관리계획 결정을 한 사실이 없으며, ③ 이 사건 지하입체 횡단보도가 설치될 지점에는 교통정비촉진법에 의한 도시교통정비중기계획과 도시관리계획인 지구단위계획에 따라 지하차도 및 지하주차장의 설치가 계획되어 있을 뿐 아니라 창원시도시기본계획에 의하면, 창원광장 주변은 마창진 광역도시철도가 설치되는 것으로 계획되어 있어 창원광장 주변에 이러한 계획들과 모순되는 내용의 지하입체 횡단보도를 설치하는 것은 불가능하다는 전제하에, 원고는 교통영향평가의 협의내용인 지하입체 횡단보도를 설치할 수 없으므로 이에 대한 건축허가는 명백히 불가능하므로 건축심의도 또한 불가하다는 것으로 보이므로, 이에 관하여 본다.

먼저, 피고가 교통영향평가의 협의내용에 기속되지 아니하여 그 재량에 의하여 지하입체 횡단보도의 설치를 거부할 수 있는 것인지에 관하여 살피건대, 앞서 본 관계 법령 및 인정 사실에 의하면, 승인기관의 장인 피고는 통보받은 협의내용에 대하여 이의가 있는 때에는 평가서협의기관장에게 이의를 신청할 수 있기는 하나( 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 제22조 제1항 ) 피고가 협의내용에 대하여 이의를 신청한 사실은 없고, 따라서 피고는 협의내용을 지체 없이 사업자인 원고에게 통보하여 협의내용에 따른 필요한 조치를 하여야 하고( 같은 법 제20조 제4항 ), 사업계획 등에 대하여 승인 등을 하고자 하는 때에는 협의내용이 사업계획 등에 반영되었는지의 여부를 확인하여 협의내용이 반영되지 아니한 때에는 이를 반영하도록 하여야 하며( 같은 법 제21조 제1항 ), 협의내용의 이행 여부를 확인하여 원고가 협의내용을 이행하지 아니한 때에는 그 이행을 위하여 필요한 조치를 명하여야 하는 등으로( 같은 법 제26조 제1항 , 제3항 ) 협의내용의 이행을 관리·감독할 의무가 있으므로, 법률상 장애 등으로 인하여 협의내용의 이행이 불가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 협의내용의 이행을 관리·감독할 의무가 있는 피고가 그 스스로 협의내용의 이행을 거부하는 것은 허용될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 피고가 그 자유재량에 의하여 교통영향평가 협의내용인 지하입체 횡단보도의 설치를 거부할 수 있음을 전제로 한 이 부분 처분사유는 이유 없다.

다음으로, 피고가 지하입체 횡단보도를 설치하기 위해서는 사전에 도시관리계획으로 결정되어야 하므로 이 사건 지하입체 횡단보도의 설치가 불가한 것인지에 관하여 살피건대, 지하공공보도시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙은 2005. 10. 7. 공포되어 같은 날부터 시행되므로( 같은 규칙 부칙 제1조 참조) 이 사건에 적용될 수 없는 것일 뿐 아니라, 가사 위 규칙이 그대로 적용된다고 하더라도 지상의 평면횡단보도에 대체하여 단순히 보행인의 통행에 제공할 목적으로 설치하는 지하횡단보도는 도시관리계획으로 결정한 후 이에 따라 설치하여야 할 지하공공보도시설에는 포함되지 아니하므로( 같은 규칙 제2조 제1호 , 제2호 단서 참조) 피고의 이 부분 처분사유도 이유 없다.

다음으로, 이 사건 지하입체 횡단보도 예정부지에는 도시교통정비중기계획과 지구단위계획에 따른 지하차도 및 지하주차장의 설치가 계획되어 있고, 창원시도시기본계획에 의하면 창원광장 주변은 마창진 광역도시철도가 설치되는 것으로 계획되어 있어 지하입체 횡단보도를 설치하는 것이 도저히 불가한 것인지에 관하여 살피건대, 갑7호증, 갑8호증, 을41호증, 을42호증의 각 기재에 의하면, 피고 주장과 같은 내용의 지하차도 및 지하주차장과 광역도시철도의 설치가 계획되어 있는 사실은 인정되나, 이러한 계획이 있다고 하여 곧바로 위 계획이 확정적으로 실행되는 것은 아니고, 위 같은 증거와 갑6호증의 기재에 의하면, 창원시도시기본계획은 경상남도지사가 건설교통부장관의 승인을 얻어 결정한 것이고, 경상남도 교통영향심의위원회의 심의 당시 지하차도 및 지하주차장 설치 계획이 포함된 창원시 지구단위계획안이 제출된 사실, 경상남도 교통영향심의위원회는 피고 주장과 같은 내용의 계획이 있음을 잘 알면서 지하입체 횡단보도가 이와 모순되지 않게 설치될 수 있다고 판단하여 위와 같이 조건부 가결을 한 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 이 사건 지하입체 횡단보도 설치가 위 계획과 모순·저촉될 수밖에 없다고 볼 증거가 부족하며, 구체적인 지하입체 횡단보도 설치방법은 원고와 피고가 충분히 협의할 수 있으므로, 피고의 이 부분 처분 사유 역시 이유 없다.

③ 이 사건 건축물로 인하여 도심 교통체증이 가중되어 건축허가가 불가한 것인지 여부

이 사건 건축물로 인하여 도심 교통체증이 가중되어 건축허가가 불가한 것인지에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 지하입체 횡단보도를 설치하는 것을 조건으로 교통영향평가를 마친 사실이 인정되고, 이러한 교통영향평가의 내용이 객관적으로 명백히 부당한 것으로 볼 증거도 부족하므로, 교통영향평가의 협의내용인 지하입체 횡단보도의 설치가 가능한 이상 이 사건 건축물로 인하여 교통체증이 가중되어 건축허가가 불가함을 전제로 한 이 부분 처분 사유 역시 이유 없다.

④ 시민 등 집단민원 발생이 예상되고 소규모 영세상인의 도산우려가 있다고 하여 건축허가를 거부할 수 있는지 여부

살피건대, 시민 등의 집단민원 발생이 예상된다거나 소규모 영세상인의 도산우려가 있다는 사유만으로는 이 사건 건축물에 대한 건축허가가 불가하다고 할 수는 없으므로( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결 , 1992. 9. 25. 선고 91누13083 판결 등 참조) 이 부분 처분 사유 역시 이유 없다.

(다) 소결

결국, 피고의 이 사건 처분사유는 모두 이유 없으므로 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.