가. 총포·도검·화약류단속법 제12조 소정의 총포 등 소지허가의 법적 성질(＝재량행위)

나. 공기권총소지허가에 관한 경찰청장의 업무지시 소정의 자격요건을 구비하기 위하여 거짓이나 옳지 못한 방법을 사용하여 소지허가를 받은 행위가 총포·도검·화약류단속법 제72조 제7호 위반죄를 구성한다고 한 사례

가. 총포·도검·화약류 등 단속법령상 총포 등의 소지허가를 받을 수 있는 자격요건을 정하고 있는 규정은 없으나, 관할 관청의 총포 등 소지허가가 총포·도검·화약류단속법 제13조 제1항 소정의 결격자에 해당되지 아니하는 경우 반드시 허가를 하여야 하는 기속행위라고는 할 수 없고, 같은 법 제13조 제2항 의 규정에 비추어 관할 관청에 총포 등 소지허가에 관한 재량권이 유보되어 있는 것이다.

나. 공기권총소지허가에 관한 경찰청장의 업무지시 소정의 자격요건을 구비하기 위하여 거짓이나 옳지 못한 방법을 사용하여 소지허가를 받은 행위가 총포·도검·화약류단속법 제72조 제7호 위반죄를 구성한다고 한 사례.

총포·도검·화약류단속법 제12조 , 제72조 제7호

피고인 1 외 3인

검사

변호사 정재웅

대구지방법원 1992.6.19. 선고 92노401 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다

검사의 상고이유에 대하여

총포·도검·화약류등단속법 제10조 , 제12조 의 규정에 의하면, 제10조 제1호 내지 제9호 에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포, 도검, 화약류, 분사기, 전자충격기를 소지하여서는 아니 되고, 그와 같은 사람이 이를 소지하고자 하는 때에는 내무부령이 정하는 바에 의하여 총포의 경우에는 주소지를 관할하는 지방경찰청장의, 도검, 화약류, 분사기 및 전자충격기의 경우에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 각각 받아야 하며, 다만 총포 중 공기총, 마취총, 산업용총 또는 구명줄발사총을 소지하고자 하는 때에는 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 받아야 한다고 하였다. 그리고 위 법 제13조 제1항 은 심신상실자 등 총포 등의 소지자로서의 결격사유를 규정하였으며, 동 제2항 은 지방경찰청장 또는 경찰서장은 위 결격사유에 해당되지 아니하는 사람에 대하여도 그 사람이 다른 사람의 생명, 재산 또는 공공의 안전을 해칠 염려가 있다고 인정되는 경우에는 총포 등의 소지허가를 하지 아니할 수 있다고 규정하였다.

이와 같이 총포·도검·화약류등단속법령상 총포 등의 소지허가를 받을 수 있는 자격요건을 정하고 있는 규정은 없으나, 관할 관청의 총포 등 소지허가가 위 법 제13조 제1항 소정의 결격자에 해당되지 아니하는 경우 반드시 허가를 하여야 하는 기속행위라고는 할 수 없고, 위 법 제13조 제2항 의 규정에 비추어 적어도 관할 관청에 총포 등 소지허가에 관한 재량권이 유보되어 있는 것이라고 할 수 있다.

기록(원심의 경찰청장에 대한 사실조회 회신)에 의하면, 이 사건 공기권총은 화약총인 38권총(리볼버)과 모형이 비슷하여 공공의 안전유지에 위해를 가할 우려가 있다는 이유로 1988.8.25. 그 소지허가를 “대한사격연맹에 등록된 사격선수, 시도사격연맹에 등록된 초.중.고.대학의 사격선수, 종합사격장 및 공기총사격장용, 대한사격연맹에서 공인된 2개단체의 회원 중 동 단체의 자체총기격납고에 보관, 사용하는 경우”에 한하여 하도록 하는 내용의 행정지시가 있었고, 대구직할시 경찰국장이 1991.5.24. 관할 경찰서에 공기권총소지허가의 대상에 대하여 위와 비슷한 내용의 업무지시를 한 사실을 알 수 있다.

원심이 인정한 바와 같이 위 업무지시는 총포, 도검, 화약류 등 단속법령상 근거가 없어 법규로서의 대외적인 효력은 없다 할 것이나 (원심은 후자의 업무지시에 대하여 효력이 없다고 하였으나 그 업무지시는 이 사건 공소사실 이후에 내려진 것이어서 공소사실의 인정 여부와는 관계가 없다), 이 사건 공기권총의 소지허가권한을 가진 자로서 그 업무에 관하여 경찰청 내부에 있어서의 허가업무처리기준을 정한 것으로서 그 범위 내에서는 적법하다고 하여야 할 것이다.

그렇다면 그 업무지시의 내용을 알면서도 업무지시가 정하고 있는 소지허가를 받을 수 있는 자격요건을 구비하기 위하여 거짓이나 옳지 못한 방법을 사용하여 소지허가를 받은 경우라면 총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호 위반죄의 구성요건을 충족한다고 할 것이다.

이 사건 공소사실은 피고인들은 피고인 1 경영의 공소외 1 주식회사 에서 생산되는 이 사건 공기권총을 판매하기 위하여 그 구입자인 공소외 2 등으로 하여금 관할 경찰서장으로부터 소지허가를 받도록 하기 위하여 공소외 2 등이 대구시 사격연맹의 등록선수임을 확인하는 내용의 추천서를 발급하였다는 것인바, 기록에 의하면 공소외 2 등은 이 사건 공기권총을 매입하여 소지하려는 의사가 있을 뿐, 사격선수로서 활동할 능력은 물론 그 의사조차 없는 자들로서 사격선수로서의 적격이 없는 것으로 보이고, 피고인 2가 아무런 권한이 없이 공소외 2 등으로부터 등록신청서를 받은 것으로 대구시 사격연맹에의 소정등록절차를 거친 바 없어 적법하게 등록된 선수라고 할 수도 없고, 따라서 각 추천서의 내용은 허위라고 할 것이므로 그러한 추천서를 첨부하여 공소외 2 등의 명의로 관할 경찰서에 소지허가를 신청하여 그 허가를 받은 이상 이는 거짓이나 그 밖의 옳지 못한 방법으로 허가를 받은 것이라 할 것이다.

원심은 피고인들에 대하여 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고하였으나 이는 총포·도검·화약류등단속법 제72조 제7호 에 관한 법리를 위반하였거나 채증법칙을 위배한 허물이 있다는 지적을 면치 못할 것이다. 논지는 이유 있다.

이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.