대구고등법원 2013.10.18. 선고 2012누2918 판결

나. 원고는 2011. 6. 17. 피고에게 직업안정법 제33조 제4항에 따라 『업종 항운노동조합, 근로자공급계획 월간 및 연간 110명, 업무구역 영일만 신항, 공급대상 사업체수 주식회사 한진 외 2개사로 하여 국내 근로자공급사업에 대한 신규허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.

다. 피고는 2011. 7. 6. 원고에 대하여, "기존 참가인의 조합원 숫자가 1,071명에 이르러 유휴인력이 발생한 상황에서 이 사건 신청을 허가할 경우 인력의 공급과잉이 우려되고, 노동조합 간 상하역권 확보를 위한 물리적 충돌, 근로조건 저하 및 항만물류의 정상적 운영의 어려움 등이 예상된다"는 이유로 이 사건 신청을 불허하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 처분이 기속행위 내지 기속재량행위에 해당한다는 주장

국내 근로자공급사업 신규허가처분은 허가권자가 직업안정법 등 관계법령에 정한 제한사유에 해당하지 않는 한 당연히 허가하여야 하는 기속행위이거나 기속재량행위인바, 피고가 이와 달리 보고 직업안정법 등 관계법령상 아무런 제한사유에 해당하지 않음에도 이 사건 신청을 불허한 것은 위법하다.

(2) 재량권의 일탈·남용 주장

설령 국내 근로자공급사업 신규허가처분이 재량행위라고 하더라도, 참가인이 속한 전국항운노동조합연맹과 포항 지역 하역회사들이 소속된 한국항만물류협회 사이에 체결된 단체협약의 제3조, 제4조는 복수노조를 인정하는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다)에 위반되고 헌법상 근로자의 단결권을 침해하므로 무효인 점, 포항 항만 전체 및 영일만 신항의 항만 물동량이 항만개발공사 등의 시행에 따라 점점 증가하는 추세에 있고, 원고의 사업구역과 참가인의 사업구역이 중복되더라도 그로 인하여 참가인의 조합원들에게 미치는 경제적 영향은 미비하여 이 사건 신청이 허가된다고 하더라도 영일만 신항에 대한 항만인력 공급의 과잉이 초래되지는 않는 점, 이 사건 신청이 허가될 경우 항만인력을 공급하는 노동조합 사이의 경쟁체제가 이루어짐에 따라 참가인이 행한 기존의 폐습, 폐단이 줄어들 수 있는 점, 노동조합법의 복수노조 교섭창구의 단일화 절차 규정에 따라 노조 간 갈등이나 물리적 충돌을 해소할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 피고가 달성하려고 하는 공익적 목적에 비하여 원고의 사익을 과도하게 제한함으로써 형평의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 전국항운노동조합연맹(이하 '항운노조연맹'이라 한다)은 항만·철도·육상 등 각 분야의 하역 및 운송사업 분야에 종사하는 근로자로 조직된 단위노동조합을 회원으로 하는 단위노동조합의 연합단체이고, 한국항만운송협회(이하 '항만운송협회'라 한다)는 항만운송사업법에 의한 항만하역업 등록을 한 하역사업주를 회원으로 하는 사용자 단체이다.

(2) 항운노조연맹은 1981.경부터 항만운송협회와의 사이에 단체협약을 체결하여 왔는데, 2010. 6. 1. 체결한 2010년도 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라 한다)의 내용은 다음과 같다.

제2조(적용범위) 이 협약은 항만 또는 기타 사업장에서 항운노조연맹 또는 항운노조연맹의

단위 노동조합원에게 적용한다.

제3조(유일 교섭단체) 항만운송협회는 협회의 회원사를 대표하고 항운노조연맹은 단위노동조

합원을 대표하는 유일 교섭단체임을 인정한다.

제4조(고용권) ① 상용 및 일용 근로자의 고용권은 항만운송협회의 회원사가 보유한다. 다

만, 항운노조연맹이 공급하는 근로자에 대하여는 그러하지 아니한다.

항운노조연맹의 작업권에 하는 업무에 있어서는 항운노조연맹의 단위노동조합원 외에

는 취업기회를 주지 아니한다.

제55조(유효기간) 이 협약의 유효기간은 2011. 6. 1.부터 2012. 5. 31.까지로 한다.

(3) 전국의 각 항만에는 근로자공급사업허가를 받은 노동조합에 소속된 근로자들이 상하역작업에 종사하고 있는데, 직업안정법에 따라 근로자공급사업을 허가받은 노동조합이 항만별로 1개씩만 있기 때문에 허가받은 노동조합이 독점적으로 상하역근로자의 공급사업을 하였고, 참가인은 항운노조연맹에 소속되어 경북 내 각 항만에서 독점적으로 상하역근로자의 공급사업을 하였다.

(4) 참가인은 피고로부터 허가기간을 2011. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지, 허가지역을 포항, 경주, 영덕, 울진, 울릉으로 하여 근로자 공급사업 갱신허가를 받았다. 참가인의 총 조합원수는 2011. 11. 12. 기준 1,050명인데, 구체적으로 노조전임자 13명, 업무보조원 12명, 업무지원 24명, 비항만분야 노조원 100명, 항만분야 노조원 901명으로 이루어져 있다. 참가인의 규약 제6조, 조직요강 제14조에 의하면, 조합원은 경북 내 항만 등 각 분야 하역 및 운송업 등에 종사하는 근로자로서 참가인의 규약 등을 찬동하고 소정의 절차에 의하여 가입서류를 제출한 자에 한하여 조합인사위원회의 가입승인이 의결된 날로부터 조합원 자격을 취득하는데, 다만, 신체검사 불합격 판정자, 조합에서 징계제명되었거나 제적된 후 1년이 경과하지 아니한 자, 다른 노동조합에 가입하나 자 등은 조합에 가입할 수 없다.

(5) 한편, 참가인 조합에서 탈퇴한 사람들이 조직한 포항항운노동조합은 2011. 7. 22. 피고에게, 업종 항운노동조합, 근로자공급계획 월간 및 연간 42명, 업무구역 포항, 공급대상 사업체수 대한통운 등 11개사로 하여 국내 근로자공급사업 신규허가를 신청하였으나 피고가 2011, 8. 23. 포항항운조동조합에 대하여 그 신청을 불허하였다.

포항항운노동조합은 이에 불복하여 2011. 10. 7. 피고를 상대로 국내 근로자공급사업 신규허가신청 불허가처분의 취소소송을 제기하여 2012. 7. 4. 원고승소판결을 받았는데(대구지방법원 2011구합3847), 피고가 제1심 판결에 불복하여 항소하였다가 2013. 2. 8. 피고의 항소를 기각하는 판결(대구고등법원 2012-1700)을 선고받았고, 다시 항소심 판결에 불복하여 상고하였다가 2013. 6. 27. 상고를 기각하는 판결(대법원 2013두6152)을 선고받았다.

(6) 국토해양부의 해운항만물류정보시스템에 따르면, 포항 지역의 물동량은 2002.부터 2011.까지 다음과 같은데, 2005.와 2009.를 제외한 나머지 연도는 직전년도보다 증가하였고, 전체적으로는 증가하는 추세이다.

(7) 포항지역에는 포항 구항(송도 부두, 화물 부두 등), 포항 신항(제1 내지 8부두)이 있고, 2009. 8. 8. 영일만 신항이 신규로 개항하였다.

국토해양부가 2011. 7.경 고시(제2011-402호)한 '제3차 전국항만기본계획'에 의하면, 영일만 신항은 2011.부터 2012.까지 외곽시설(어항방파제 및 파제제 등), 접안시설(기타광석부두(3만 DWT급, DWT는 화물선의 중량톤수를 말한다) × 3선석, 시멘트부두(5천 DWT급 X 1선석), 유류부두(5천 DWT급 × 1선석), 모래부두(3천 DWT급 X 1선석), 잡화부두(2만 DWT급 X 2선석) 등의 개발공사가 시행되고 있는데, 2020.경 물동량은 일반부두(잡화) 작업 1,235,159톤을 포함하여 총 8,505,159톤에 이를 것으로 예상된다.

(8) 영일만 신항의 상하역 품목에는 시멘트, 잡화, 모래, 컨테이너 등이 있는데, 그 중 시멘트와 모래는 포항 구항 중 송도부두가 항만재개발로 폐쇄됨에 따라 처리하던 물동량이 이동된 것이고, 잡화는 2015. 컨테이너부두로 전환될 예정이며, 이외에 포항 신항 제3부두가 2011.경부터 2013. 7.경까지 개축공사를 하고 있어 그 물동량도 영일만 신항에서 처리되고 있다. 한편 주식회사 포스코는 2013. 9.경 포항 신항 제3부두의 개축공사가 완료된 후 영일만 신항에서 처리하던 물량(코일류 등 철제품) 약 180,0000톤 상당을 포항 신항 제3부두로 이관하여 처리할 예정이다.

포항 구항, 포항 신항 및 영일만 신항의 2001.부터 2011.까지 물동량 및 2011. 기준 하역능력은 다음과 같다(제1심 법원 및 당심 법원의 포항지방해양항만청장에 대한 각 사실조회결과 참조).

○ 일반화물 (단위 : 톤)

컨테이너화물 (단위 : TEU*)

*TEU : "twenty-foot equivalent unit" 의 약자로서 20피트 컨테이너 1개를 세는 단위이다.

또 영일만 신항의 2012, 물동량은 일반화물 830,319톤, 컨테이너화물 147,088TEU이다.

(9) 영일만 신항의 상하역 작업은 현재 참가인 소속 종철연락소의 조합원들이 처리하고 있고, 위 종철연락소는 영일만 신항 외에도 다른 항만도 담당하고 있다. 항만근로자의 2008.부터 2011.까지 항만별 평균 통상임금월액은 다음과 같은데 참가인 조합원은 그 기간 동안 모두 전국 상위 기준 5위 이내에 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 10, 15호증, 을가 제2, 3, 28, 29, 30호증, 제1심 법원 및 당심 법원의 포항지방해양항만청장에 대한 각 사실조회결과, 제1심 법원의 사단법인 한국항만물류협회에 대한 사실조회결과, 당심 법원의 사단법인 포항항 만물류협회에 대한 사실조회결과, 주식회사 포스코에 대한 2013. 9. 10.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 이 사건 처분이 기속행위 내지 기속재량행위에 해당한다는 주장에 관한 판단

직업안정법 제2조 제7호, 제33조 제1, 2항, 제3항 제1호, 제44조, 그 법 시행령 제37조 제4호에 의하면, 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 근로자공급사업이라 하고 근로자공급사업을 하려는 자는 허가를 받아야 하는데, 국내 근로자공급사업의 경우는 노동조합법에 따른 노동조합에 한하여 유효기간을 3년으로 하는 허가를 받을 수 있고, 유효기간이 끝난 후 계속하여 근로자공급사업을 하려는 자는 연장허가를 받아야 한다. 직업안정법 제33조 제1, 4항, 그 법 시행령 제33조 제1항에 의하면, 근로자공급사업을 하려는 자는 근로자공급계획, 공급대상사업체수 등을 기재한 허가신청서를 제출하여야 하고, 허가받은 사항 중 공급직종, 업무구역 등 고용노동부령으로 정하는 중요 사항을 변경하고자할 때에도 또한 같고, 직업안정기관의 장은 국내 근로자공급사업에 대하여는 노동조합의 업무범위와 해당 지역별·직종별 인력수급상황 및 고용관계 안정유지 등을 종합적으로 고려하여 근로자공급사업을 허가할 수 있다.

위 각 규정에 의하면, 국내 근로자공급사업허가의 신청이 노동조합의 업무범위와 해당 지역별 · 직종별 인력수급상황 및 고용관계 안정유지 등 근로자공급사업허가의 요건을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 근로자공급사업허가를 거부할 수 있고, 이때 근로자공급사업허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 결국 근로자공급사업허가 여부를 판단하는 것은 행정청의 재량행위에 속한다.

따라서 이 사건 신청에 대한 국내 근로자공급사업허가는 재량행위에 해당한다고 할 것이므로, 이에 반하는 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.

마. 재량권의 일탈·남용 주장에 관한 판단

(1) 이 사건 단체협약 제3조의 효력가 이 사건 단체협약 제3조는 '항만운송협회는 소속 회원사를 대표하고 항운노조연맹은 단위노동조합원을 대표하는 유일 교섭단체임을 인정한다'라고 규정하고 있다.

노동조합법 제5조(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정된 것)에 의하면, 근로자들은 자유로이 하나의 사업 또는 사업장에 복수의 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있으나, 노동조합법 부칙(법률 제9930호, 2010. 1. 1) 제7조 제1항은 '하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는 제5조에도 불구하고 2011년 6월 30일까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없다'고 규정하므로, 기존의 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합은 2011. 6. 30.까지는 설립할 수 없고 2011. 7. 1.부터는 이를 설립할 수 있다.

위 부칙 제7조 제1항의 취지는 교섭창구단일화의 방법과 절차가 마련되어 있지 아니한 가운데 조직 대상을 같이 하면서 별도의 교섭권을 가지는 복수노조의 설립을 즉시 허용할 경우 교섭창구의 이원화로 인하여 발생할 수 있는 단체교섭상의 혼란을 방지하기 위하여 한시적으로 이를 금지하려는 것이다. 위 부칙 제7조 제1항에 의하여 설립이 금지되는 복수노조는 하나의 사업 또는 사업장에 이미 기업별 단위노동조합 또는 그에 준하여 볼 수 있는 산업별 · 직종별·지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회가 조직되어 있음에도 그와 조직대상을 같이하여 새로 설립되는 기업별 단위노동조합이나 이에 준하는 산업별 직종별 · 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회에 한정되고, 기존의 노동조합이 초기업적인 산업별 · 직종별·지역별 단위노동조합이고 그 지부 또는 지회를 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아니라면 위 규정에 의한 제한 없이 기업별 단위노동조합을 설립할 수 있으며, 이와 반대로 기존의 노동조합이 기업별 단위노동조합인 경우 새로 설립되는 노동조합이 초기업적 산업별·직종별·지역

별 단위노동조합이고 그 지부 또는 지회를 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아니라면 역시 위 규정에 위반되지 아니한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두5361 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 등 참조).

도 이 사건에 돌아와 보건대, 원고는 영일만 신항만에서 상하역작업을 하는 근로자들로 구성된 지역별 노동조합인 반면 참가인은 포항지역을 포함하여 경북 내의 각 항만에서 상하역작업을 하는 근로자들로 구성된 지역별 노동조합이므로, 원고는 참가인과 조직대상을 달리할 뿐만 아니라 원고 조합이나 참가인 조합은 모두 지역별 노동조합으로서 기업별 노동조합 또는 그에 준하는 노동조합이라 할 수 없다. 따라서 원고는 구 노동조합법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것)에 의하더라도 2011. 7. 1. 전에 설립될 수 있었는데, 앞서 본 바와 같이 원고는 2005. 8. 24. 설립되었으므로, 원고의 설립은 노동조합법 부칙(법률 제9930호, 2010. 1. 1.) 제7조 제1항에 위반되지 않음이 명백하다.

또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '독점규제법'이라 한다) 제19조 제1항 제4호, 제4항에 의하면, 근로자사업자는 계약 · 협정 · 결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자로 하여금 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위를 하도록 하여서는 아니되고, 이를 할 것을 약정하는 계약은 사업자 간에 있어서는 무효로 하므로, 항운노조연맹 소속 단위노동조합은 근로자공급사업을 행하는 사업자로서 항만운송협회 소속 회원사에 대하여 다른 근로자공급사업자와의 사이에 구체적인 근로자공급계약을 체결하지 못하도록 제한할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 단체협약 제3조는 항만운송협회와 항운노조연맹이 서로가 노사를 대표하는 유일한 교섭단체임을 약정함으로써 항만운송협회 또는 그 협회 소속 회원사가 항운노조연맹에 소속되지 아니한 원고와의 사이의 구체적인 근로자공급계약을 체결하는 것을 제한하고 있으므로, 이는 독점규제법 제19조 제1항 제4호, 제4항에 위반되어 무효라고 할 것이다.

(2) 이 사건 단체협약 제4조의 취지

앞서 본 바와 같이, 이 사건 단체협약 제4조 제1항은 '상용 및 일용 근로자의 고용권은 항만운송협회의 회원사가 보유한다. 다만, 항운노조연맹이 공급하는 근로자에 대하여는 그러하지 아니한다'고 규정하고, 같은 조 제2항은 '항운노조연맹의 작업권에 속하는 업무에 있어서는 항운노조연맹의 단위노동조합원 외에는 취업기회를 주지 아니한다'고 규정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, ① 이 사건 단체협약 제4조 제1항 단서는 항만운송협회 소속 회원사는 항운노조연맹이 공급하는 근로자를 직접 고용할 수 없다는 취지이므로, 항만운송협회 소속 회원사가 항운노조연맹 소속 단위노동조합원이 아닌 근로자를 고용하는 것을 금지하는 것은 아닌 점, ② 앞서 본 바와 같이 독점규제법 제19조 제1항 제4호, 제4항에 의하면, 근로자사업자는 계약 협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자로 하여금 거래상대방을 제한하는 행위를 하도록 하여서는 아니되고, 이를 할 것을 약정하는 계약은 무효로 하므로, 항운노조연맹 소속 단위노동조합은 근로자공급사업을 행하는 사업자로서 항만운송협회 소속 회원사에 대하여 다른 근로자공급사업자와의 사이에 구체적인 근로자공급계약을 체결하지 못하도록 제한할 수 없는 점, ③ 이 사건 단체협약 제4조 제2항은 항만운송협회 소속 회원사가 항운노조연맹 소속 단위 노동조합과의 사이에 그 조합원을 공급받기로 하는 내용의 구체적인 근로자공급계약을 체결한 경우에는 그 사업장에 공급되는 근로자의 채용, 선정, 교체 등의 권한은 항만운송협회 소속 회원사가 아니라 항운노조연맹 소속 단위노동조합이 갖는다는 취지이고, 항운노조연맹 소속 단위노동조합이 항만운송협회 소속 회원사와의 사이에 구체적인 근로자공급계약을 체결하지 아니하였는데도 항만운송협회 소속 회원사에 대하여 자신의 조합원을 공급할 권리를 주장할 수 있다는 것은 아닌 점(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3565 판결 등 참조) 등을 종합하면, 항만운송협회 소속 회원사는 근로자공급계약을 체결함에 있어서 반드시 항운노조연맹 소속 단위노동조합과의 사이에만 체결할 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이다.

(3) 앞서 본 바와 같이 이 사건 단체협약 제3조는 무효인 점, 이 사건 단체협약 제4조에 의하더라도 항만운송협회 소속 회원사는 근로자공급계약을 체결함에 있어서 반드시 항운노조연맹 소속 단위노동조합과의 사이에만 체결할 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이므로 항운노조연맹 소속이 아닌 원고와의 사이에도 근로자공급계약을 체결할 수 있는 점에다가 앞서 본 증거 및 앞서 본 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 처분에는 피고가 보호하려는 공익보다 원고의 사익을 지나치게 제한한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유가 있다.

(가) 영일만 신항의 2011. 하역능력 대비 물동량은 약 12.5%(= 물동량 464,729톤/ 하역능력 3,728,000톤 X 100, 컨테이너화물 제외)이고, 2013. 9.경 포항 신항 제3부두가 완공된 후 그 중 주식회사 포스코가 위탁하여 처리한 물량(코일류 등 철제품) 약 180,000톤이 포항 신항 제3부두로 이관되어 처리될 가능성도 있다.

그러나 영일만 신항은 2009. 8.경 개항한 후 일반화물을 기준으로 2011. 물동량은 2010. 물동량보다 약 8배 상당. 2012. 물동량은 2011. 물동량보다 약 1.78배나 증가하는 등 폭발적으로 물량이 증가하고(컨테이너화물까지 포함시킬 경우 그 물동량은 더욱 증가한다), 포항 신항 제3부두로 이관될 물량 약 180,000톤을 감안하더라도 2012. 일반화물의 물동량은 650,319톤(= 830,319톤 - 180,000톤)에 이르고 2013. 이후에는 더욱 증가할 것으로 보인다.

나 영일만 신항의 2011.경 하역능력은 포항지역 전체 항만 하역능력의 약 4.3%(= 3,728,000톤/86,649,000톤 X 100, 컨테이너화물 제외)이고, 영일만 신항의 2011. 물동량은 포항지역 전체 항만 물동량의 약 0.73%(= 464,729톤/63,381,502톤 × 100, 컨테이 너화물 제외)에 불과하다. 그러나 영일만 신항의 2012. 일반화물의 물동량은 2011.보다 약 1.78배나 증가한 것은 앞서 본 바와 같고, 국토해양부가 고시한 '제3차 전국항만기 본계획'에 의하면, 영일만 신항에서 2011.부터 2012.까지 외곽시설(어항방파제 및 파제제 등), 접안시설(기타광석부두(3만DWT(적재할 수 있는 화물의 중량인 '재화중량의 단위이다)급 X 3선석), 시멘트부두(5천DWT급 X 1선석) 등)에 대한 개발공사가 진행되고 있으므로 그 공사가 완료됨에 따라 각 부두별로 취급할 품목, 물량이 더욱 증가할 것으로 예상된다.

(다) 참가인은 2011. 1.부터 그 해 5.까지 업무구역 내에 총 157,588명(월 평균 31,517명)의 근로자를 공급하였는바, 피고는 이를 기초로 참가인이 1일 평균 1,050명(= 31,517명 : 30일)의 근로자를 투입한 것으로서 참가인의 조합원수 1,071명과 대비하여 21명(= 1,071명 - 1,050명)의 유휴인력이 발생하고 있다고 분석하여 인력의 공급과잉 상태라고 판단한 다음, 2011. 12.경 영일만 신항 내 일반부두 2석이 증설되면 근로자공급수요가 월 평균 800명(1일 평균 40명씩 20일 작업) 상당 증가함으로써 1일 약 40명의 신규 인력이 필요할 것으로 예상되고, 참가인은 기존 유휴인력 21명 및 신규 충원을 통하여 영일만 신항 일반화물 상하역작업에 월 평균투입 인원을 1,760명(1일 평균 80명씩 20일 작업) 수준으로 유지할 것으로 보고 이 사건 처분을 하였다.

그러나 참가인의 조합원들이 매달 30일 근로하는 것을 기준으로 한 것인데, 월평균 투입인원 31,517명을 참가인의 조합원수 1,071명으로 나누면 1인당 월 평균근무일 수가 29.4일로 계산되는 점(참가인은 조합원들의 월평균 출근일수가 2008.부터 2011.까지 17.43 ~ 20.21로서 약 20일에 미치지 못한다고 주장하나, 앞서 본 참가인이 포항지 방노동사무소장에게 제출한 실적보고서의 기재, 참가인 조합원의 평균 통상임금월액은 2008.부터 2011.까지 전국 상위기준 5위 안에 들어 매우 높은 점 등에 비추어 믿기 어렵다), 다른 한편으로 참가인의 조합원 1,071명 중 노조전임자 13명, 업무보조원 12명, 업무지원 24명, 비항만분야 노조원 100명 합계 149명을 제외하면 항만분야 노조원은 922명(= 1,071명 - 149명)에 불과하고, 이를 기준으로 1인당 월 평균근무일수를 계산하면 34.18일(= 31,517명 - 922명)이 되어 오히려 인력부족현상이 발생하는 점, 통상적으로 도시근로자의 월 평균 근로일수는 22일 상당인 점, 특히 피고도 2011. 12.경부터 영일만 신항에서 1일 평균 40 ~ 80명 상당의 신규인력이 충원될 필요가 있는 것으로 판단한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분 당시 영일만 신항에 인력 공급과잉으로 유휴인력이 있다고 본 분석은 받아들이기 어렵다.

라 피고는 이 사건 신청을 허가할 경우 원고가 참가인의 사업구역에 비하여 소규모의 사업구역 내에서 참가인의 조합원수(1,050명) 대비 약 10%에 달하는 인력을 대규모로 충원함으로써 항만근로자인력의 과잉공급 상태가 초래될 것이라고 주장한다. 그러나 ① 직업안정법은 모든 근로자가 각자의 능력을 계발 · 발휘할 수 있는 직업에 취업할 기회를 제공하고, 정부와 민간부문이 협력하여 각 산업에서 필요한 노동력이 원활하게 수급되도록 지원함으로써 근로자의 직업안정을 도모하고 국민경제의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 그 법에서 정한 근로자공급사업을 하기 위하여는 고용노동부장관의 허가를 받도록 한 취지는 제3자가 근로자의 취업에 개입하여 영리를 취하거나 임금 등을 착취하는 등 근로자의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데에 있고(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도1779 판결 등 참조), 달리 허가를 받은 근로자공급사업자로 하여금 당해 허가지역에서 근로자공급에 관한 배타적 독점적 권리를 형성시킬 것을 목적으로 하는 것이 아닌 점, ② 원고의 참여로 인하여 원고와 참가인 사이의 공정한 경쟁을 통하여 적정한 항만근로자의 공급과 수요가 결정될 것이므로, 무분별한 인력확충을 미리 우려할 필요는 없고, 오히려 이를 통하여 노무공급질서의 개선, 항만물류업계의 질적 향상 등을 도모할 수 있는 점, ③ 직업안정법 제33조 제1항에 의하면 근로자공급사업 허가의 유효기간은 3년이고 기간이 끝난 후 연장을 불허할 수 있는데, 피고는 이 사건 신청을 허가하였다 하더라도 원고의 인력수급상황 및 고용관계 안정유지를 고려하여 적절한 행정지도(허가기간의 연장 불허가 등)를 함으로써 어느 정도 통제가 가능한 점, ④ 참가인 조합원의 규약, 조직 요강에 의하면, 참가인 조합에 가입하려는 자는 경북 내 항만 등 각 분야 하역 및 운송업 등에 종사하는 근로자로서 신체검사 불합격 판정자 등 일정한 결격사유만 없으면 참가인 조합에 가입할 수 있고, 이는 원고의 조합원들도 원고를 탈퇴할 경우 참가인 조합에 가입할 수 있다 할 것인데, 원고의 조합원들이 원고에 소속되어 노무를 공급할 경우에는 참가인 조합에 가입하여 노무를 공급하는 것과 달리 인력의 공급과잉이 초래된다고 볼 수는 없는 점(즉, 원고 소속 조합원들이 원고 조합 소속 조합원으로 노무를 공급하는 경우와 원고 소속 조합원들이 원고 조합을 탈퇴하고 참가인 조합에 가입하여 그 소속 조합원으로, 노무를 공급하거나 아예 비조합원으로 노무를 제공하는 경우 사이에 인력의 공급과잉상태 발생가능성 여부에 있어서 차이가 없는 점) 등에 비추어 보면, 설령 영일만 신항 내 항만근로자의 공급과잉현상이 발생한다고 하더라도 그 원인이 반드시 이 사건 신청의 허가에 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 무엇보다 앞서 본 증거에 의하면 참가인은 조합원 탈퇴 등을 이유로 2008.부터 2012.까지 조합원 249명을 신규로 충원하는 등 수시로 인력을 충원하고 있는데, 참가인의 인력 충원은 제한 없이 허용되고 원고의 인력

충원은 인력공급 과잉의 우려가 있어 이를 만연히 금지하는 것은 형평의 원칙에도 반한다.

마) 2011. 하역능력을 기준으로 영일만 신항에서 상하역 작업을 한 참가인조합원의 수를 계산하면 많아도 46명(= 참가인 조합원 총수 1,050명 × 영일만 신항 하역능력 3,728,000톤/ 경북의 하역능력 중 포항지역의 하역능력 86,649,000톤, 소수점 이하 올림)이고, 참가인조합원의 2011.의 평균 통상임금월액 5,673,540원이므로 영일만 신항의 2011. 하역능력을 처리하기에 충분한 수인 46명의 통상임금월액의 합계는 260,982,840원(= 5,673,540원 x 46명)이다. 이 사건 신청이 허가될 경우 참가인조합원 중 46명과 원고의 조합원들의 총수의 합계 156명(= 참가인 46명 + 원고 110명)이 영일만 신항에서 작업할 것으로 가정하면, 영일만 신항 내 근로자들의 평균 통상임금월액은 1,672,967원(= 260,982,840원/ 156명, 소수점 이하 반올림)이 되며, 이는 2011. 전국 항만단위노동조합원의 평균 통상임금월액인 4,473,050원보다 적다고 볼 수도 있다.

그러나 ① 이 사건 신청이 허가될 경우 원고의 조합원들이 장차 받게 될 평균 통상임금월액이 다소 작다는 사정만으로 그 조합원들이 근로할 기회 자체를 봉쇄하는 것은 앞서 본 직업안정법의 입법취지 등을 감안할 때 허용할 수 없고, ②) 뿐만 아니라 참가인 조합을 영일만 신항 이외의 다른 항만으로 인력을 조정 · 배치함으로써 임금 감소분을 상당히 보완할 수 있으며, ③ 참가인은 임금의 균등분배를 원칙으로 근로자가 출근한 사업장, 취급화물의 단가 등에 따른 근로자별 임금이 달라지지 않도록 하기 위하여 일일 발생된 총임금을 당일 실제 투입인원이 아닌 재적인원(작업동원불능자 및 결근자 제외)으로 나누어 개인별 임금을 산정하고 있는데 이를 영일만 신항의 하역능력, 물동량 등에 비추어 보면, 영일만 신항에서 원고의 조합원들이 근로를 제공하더라도 참가인의 조합원들이 실제로 지급받게 될 개인별 임금의 감소폭은 크지 않을 것으로 보인다.

(바) 또한 ① '항만인력공급체제의 개편을 위한 지원특별법'(이하 '항만지원특별법'이라 한다)은 항만인력공급체제를 항운노동조합이 항만운송사업자 등에게 항운노조조합원을 공급하는 방식에서 항만운송사업자 등이 항운노동조합원을 직접 상시 • 고용하는 방식으로 전환하는 것을 원칙으로 개편하되, 정부가 개편에 따른 비용을 지원하는 것을 주된 내용으로 하는데, 항운노동조합, 항만운송사업자 및 정부 사이의 합의를 통하여 실시하고, 항만인력공급체제가 개편된 경우 근로자공급사업허가는 개편된 범위 안에서 효력을 상실하게 되는 점, ② 이와 같은 항만지원특별법에 따른 공급체제의 전환에 대하여는 항만 인력 운용의 탄력성을 떨어뜨려 경쟁력 저하로 이어질 수 있다는 논의도 있으나, 그 입법취지는 존중되어야 하는 점, ③ 이미 항운노동조합이 존재하는 사업구역에 근로자공급사업을 추가로 허가함으로써 기존의 항운노동조합의 독점적 · 배타적 근로자공급체제로 인하여 발행하는 각종 비리와 부작용 등의 폐해를 방지할 수 있는 점, ④ 또 근로자공급사업허가를 받은 노동조합이 복수로 존재할 경우에는 하역 사업주는 보다 자유롭고 합리적인 조건으로 근로자공급업체와의 노무공급계약을 체결할 수 있고, 그로 인한 독점적 지위 상실로 인하여 항만운송특별법에 따른 항만인력공급체제의 개편이 활성화될 것으로 예상되고, 피고가 지적하는 혼란은 그동안 참가인이 누려왔던 항만노동조합원의 공급에 관한 독점적 지위가 해체되는 것에 대한 저항에서 유발되는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 직업안정법이 허가권자로 하여금 그러한 배타적 · 독점적 지위를 보장하고 있는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신청이 허가된다고 하더라도 원고와 참가인 사이에 반드시 물리적 충돌이 발생한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설령 원고와 참가인 사이에 하역권 확보를 위한 물리적 충돌이 발생하고 그로 인하여 하역작업의 중단 등 파행적 사태가 발생한다 하더라도 그러한 혼란은 감수되어야 하지 회피되어야 할 요소라고 볼 수는 없다.

에 이 사건 신청이 허가된다고 하여 근로자의 근로조건이 반드시 저하된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 신청이 허가될 경우 오히려 참가인 조합의 근로공급 독점으로 인한 근로자의 권익 침해를 예방할 수 있는 측면이 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.