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피 고 인
피고인 1 외 2인
항 소 인
피고인들
검사
김재하(기소), 황선옥(공판)
변 호 인
변호사 이광일
주문
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
압수된 증 제2 내지 13, 18호를 피고인 1로부터 몰수한다.
피고인 1로부터 5,900,000원을 추징한다.
피고인 2, 3의 항소를 각 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(대법원판결의 피고인 1)
1) 법리오해
원심은, 피고인이 62일 동안 게임장을 운영하였음을 전제로 수사기관에서 하루 순수익이 10만 원 정도라고 진술한 것을 참고하여 620만 원을 추징하였으나, ① 피고인의 진술 외에 장부 등 매출 및 순수익을 특정할 수 있는 객관적인 자료가 없어 추징을 명하기 어렵고, ② 피고인이 수사기관이나 원심에서는 진술하지 못하였지만 사실 2013. 4. 7.부터 2013. 5. 6.까지는 게임장을 열지 못하였으므로 위 기간에 대하여는 추징을 명하여서는 아니되며, ③ 공소사실 자체의 의하더라도 피고인이 게임장을 운영한 기간은 59일에 불과하므로 추징액은 590만 원이 되어야 함에도 불구하고 원심은 피고인에게 620만 원의 추징을 선고하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
이 사건 여러 양형조건에 비추어, 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년, 몰수, 추징금 620만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(대법원판결의 피고인 2), 3
이 사건 여러 양형조건에 비추어, 위 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 2 : 징역 6월, 피고인 3 : 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인 1의 법리오해 주장에 대한 판단
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 은 같은 법 제32조 제1항 제1호 를 위반하여 등급을 받지 아니한 게임물을 유통하거나 같은 법 제32조 제1항 제7호 를 위반하여 게임의 결과물을 환전한 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 범죄수익에서 유래한 재산을 필요적으로 몰수 또는 추징하도록 정하고 있고, 한편 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하나, 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 그에 대한 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결 , 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9314 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인 1은 2013. 3. 28.부터 2013. 5. 16.까지 50일, 2013. 5. 20.부터 같은 달 28.까지 9일 합계 59일 동안 이 사건 ○○게임랜드에서 게임장 영업을 하였다는 내용으로 공소가 제기된 사실, 위 기간 중 하루 평균 100만 원 정도의 매출을 올려 그 중 10% 정도인 10만 원 정도의 수익을 올린 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고인 1로부터 590만 원(= 10만 원 × 59일)을 추징하여야 할 것임에도 원심은 위 피고인에 대하여 위 금액을 초과한 620만 원의 추징을 명하였으므로 원심 판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 위 피고인의 위 주장은 이유 있다(나아가 피고인 1은 2013. 4. 7.경부터 2013. 5. 6.경까지 게임장을 운영하지 않았으므로 위 기간도 추징기간에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2는 수사기관에서 피고인 1이 이 사건 ○○게임랜드의 업주라고 진술한 점(증거기록 65쪽), ② 피고인 1은 2013. 5. 30. 수사기관에서 조사받으면서 이 사건 게임기를 구입한 것은 2~3개월 정도 전이었고, 자신이 자리를 비운 사이에 게임의 내용이 ‘전설의 고향’에서 ‘워터조이’로 바뀌는데, 자신이 자리를 비운 동안에는 피고인 2가 게임장을 관리하였다는 취지로 진술한 점(증거기록 214쪽), ③ 이 사건 ○○게임랜드에 손님으로 왔던 공소외 1은 수사기관에서, 자신은 위 게임랜드에 2013. 3. 초순경부터 4월경까지 5번 정도 갔고, 5월에는 가지 않다가 단속 당일에 갔다고 하면서 위 게임랜드의 사장이 3월 경에는 있었으나 한동안 보이지 않아 위 게임랜드 직원에게 그 사람이 어디를 갔는지 물어봤더니 사장은 지방에 내려갔다고 하였고, 그러던 중 이 사건 단속 당일에 시장에서 위 게임랜드 사장을 다시 만나게 되어 위 게임랜드에 가게 되었다고 진술한 점(증거기록 191쪽) 등에 비추어, 피고인이 게임장을 열지 않았다고 주장하는 2013. 4. 7.부터 2013. 5. 6. 사이에도 비록 피고인이 자리를 지키고 있지는 않았다 하더라도 이 사건 ○○게임랜드에서 게임장 영업을 계속하고 있었다고 봄이 상당하므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다).
3. 피고인 2, 3의 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 위 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신들의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인 3은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들은 종업원으로서 그 가담정도가 비교적 경미한 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상이다.
그러나 한편, 게임산업진흥에관한법률위반죄와 같은 유형의 범죄는 일반 국민들에게 과도한 사행심을 조장하여 사회에 미치는 해악이 크고 지속적인 단속에도 근절되지 않아 업주뿐만 아니라 이에 가담한 종업원에 대하여도 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 이 사건 게임장에 제공된 게임기의 수에 비추어 그 규모가 작지 아니한 점, 피고인 2는 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있을 뿐 아니라 이 사건 범행 당시 동종 범행으로 인한 누범기간 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인들의 연령·성행·가정환경, 범행 전후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 아니한다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 2, 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1의 항소 중 법리오해 주장은 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(다만, 원심판결문 제5면 방조감경란 중 “ 제55조 제1항 제3호 “는 ” 제55조 제1항 제3호 , 제6호 “의 오기임이 명백하므로, 형사소송규칙 제25조 제1항 에 따라 직권으로 이를 경정한다).
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 , 제32조 제1항 제1호 (등급을 받지 아니한 게임물 이용 제공의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 , 제32조 제1항 제7호 (게임 결과물 환전의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호 , 제32조 제1항 제2호 (등급분류받은 게임물과 다른 내용의 게임물 제공의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조
1. 몰수
1. 추징
양형이유
피고인이 이 사건 각 범행을 저지른 사실을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등의 유리한 정상, 게임산업진흥에관한법률위반죄와 같은 유형의 범죄는 일반 국민들에게 과도한 사행심을 조장하여 사회에 미치는 해악이 크고 지속적인 단속에도 근절되지 않아 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 이 사건 게임장에 제공된 게임기의 수에 비추어 그 규모가 작지 아니한 점, 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점 등의 불리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 정한다.