[1] 사해행위취소의 대상인 금원지급행위의 법률적 평가가 증여 또는 변제인지에 따라 소송물을 달리하는지 여부(소극)

[2] 채무의 본지에 따른 변제를 하는 경우, 사해행위의 성립 여부(한정 소극)

[3] 채무자가 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사로 변제를 하였는지 여부에 대한 증명책임의 소재 및 그 판단 기준

[1] 채권자가 채무자의 어떤 금원지급행위가 사해행위에 해당된다고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 달리하는 것으로 볼 수 없다.

[2] 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다.

[3] 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.

[1] 민법 제406조 제1항 , 민사소송법 제253조 [2] 민법 제406조 제1항 [3] 민법 제406조 제1항

[2][3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결(공2004하, 1065)

주식회사 정리금융공사

한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 박영주)

피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 2인)

서울고법 2004. 1. 30. 선고 2003나53826, 53833 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저, 원고 겸 원고승계참가인(이하 '원고승계참가인'이라고 한다)이 제1심에서 주위적 청구로서 소외 1이 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 피고 1, 피고 2에게 명의신탁한 것임을 전제로 그 판시와 같은 내용의 주위적 청구를 하고, 제1, 2 예비적 청구로서 피고들에 대하여 소외 1의 피고들에 대한 1997. 9. 8.자 각 금원지급행위가 사해행위임을 이유로 그 취소를 구함과 아울러 원상회복청구를 구하였는데{원고(탈퇴)는 2002. 9. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로 예비적 청구를 하면서 소외 1의 피고 1, 피고 2에 대한 1997. 9. 8.자 각 금원지급행위를 취소하고 위 피고들에 대하여 각 지급받은 금원의 지급을 구하였으나(원고승계참가인은 같은 날 별소로써 피고 3에 대하여 위 금원지급행위를 취소하고 위 피고에 대하여 지급받은 금원의 지급을 구하였다.), 원고승계참가인은 2003. 1. 13.자 예비적 청구취지 정정신청서로 위 각 금원지급행위를 증여로 정정하였으며, 피고 3에 대한 위 소가 병합된 이후 2003. 6. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경(추가)신청서로 위 각 금원지급행위를 변제로 하여 위 각 변제를 취소하고 피고들에 대하여 각 변제받은 금원의 지급을 구하는 제2 예비적 청구를 추가하였다.}, 제1심법원은 원고의 주위적 청구와 위 각 금원지급행위를 증여로 한 제1 예비적 청구를 각 기각하고, 위 각 금원지급행위를 변제로 한 제2 예비적 청구를 인용하였고, 이에 대하여 피고들만이 항소하였다고 인정하였다.

원심은 이러한 원고승계참가인의 청구와 관련하여, 원래 청구의 예비적 병합은 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구가 기각되거나 각하될 경우에 대비하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 병합 형태로서(제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구도 마찬가지이다.), 이는 각각의 청구가 소송물이 다른 경우에 인정되는 것이라고 전제하고, 이 사건의 경우 소외 1의 피고들에 대한 각 1997. 9. 8.자 금원지급행위에 대하여 원고승계참가인은 제1 예비적 청구로서 위 각 금원지급행위를 증여로 보아 사해행위인 증여의 취소와 그 원상회복을 구하고, 제2 예비적 청구로서 위 각 금원지급행위를 변제로 보아 사해행위인 변제의 취소와 그 원상회복을 구하고 있으나, 사해행위취소소송에서 그 소송물은 무자력인 채무자의 재산감소행위의 취소와 그 원상회복청구권이므로, 그 재산감소행위의 법률적 평가(이 사건에서 증여 또는 변제)가 다르다고 하여 그 소송물이 달라지는 것은 아니라 할 것이어서, 비록 원고가 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 하고 있지만 위 두 청구는 소송물이 다른 별개의 청구가 아니라 소송물이 동일한 하나의 청구이고, 위 각 금원지급행위를 증여나 변제로 주장하는 것은 이에 대한 법률적 평가에 관한 주장에 불과한 것이라고 하면서, 원고의 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구는 그 소송물이 같아 별개의 소라고 볼 수 없고, 위 각 금원지급행위(1997. 9. 8.)가 있는 날부터 5년 이내인 2002. 9. 9.(2002. 9. 8.이 일요일이다.)에 위 각 금원지급행위가 사해행위에 해당한다 하여 그 취소를 구하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서(피고 1, 피고 2에 대하여)나 소장(피고 3에 대하여)이 제1심법원에 접수되었으므로, 위 사해행위취소청구가 제척기간이 도과되었음을 전제로 한 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척한 뒤, 원고의 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 하나의 예비적 청구로 보고 이에 관하여 판단을 하고, 결국 이 부분 청구를 인용하는 내용으로 제1심판결을 변경하였다.

나. 채권자가 채무자의 어떤 금원지급행위가 사해행위에 해당된다고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 달리하는 것으로 볼 수 없다 . 같은 취지의 원심의 판단과 원심이 이를 전제로 피고들의 제척기간 도과의 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 사해행위취소소송의 소송물 및 제척기간 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

또, 원심이 원고승계참가인의 위 '제1 예비적 청구'와 '제2 예비적 청구'를 소송물이 다른 별개의 청구가 아니라 소송물이 동일한 하나의 청구로 보는 것을 전제로 그 예비적 청구에 대해 심리·판단한 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 항소심의 심판범위나 불이익변경금지의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 원고를 비롯한 금융기관에 수억 원('합계 260,000,000,000원 정도'를 잘못 표현한 것으로 보인다.)의 보증금채무를 부담하고 있던 소외 1이 채무초과상태에서 그의 가족들(처와 딸들이다.)인 피고들에게 위 각 금원을 지급한 행위는 일반 채권자들을 해하는 행위로서 특별한 사정이 없는 한 원고를 해하는 사해행위에 해당하고 소외 1도 이를 알고 있었다고 할 것이며, 설령 위 각 금원의 지급이 증여로 볼 수 없다 하더라도 마찬가지로 사해행위에 해당한다고 보아야 할 것이고(채무자의 금원지급행위에 관하여 채권자로서는 그것이 증여인지 다른 원인으로 지급된 것인지 알기 어려우므로, 사해행위취소소송에서 채권자로서는 채무자가 채무초과상태에서 금원지급행위가 있었고 이로 인하여 공동담보에 감소를 가져왔다는 점만을 주장·입증하면 되고, 더 나아가 그 처분의 법률적 평가가 무엇인지를 밝힐 필요는 없다 할 것이다. 오히려 수익자가 정당하게 취득한 것이라는 것을 다투어야 하는 것이다.), 또한 위와 같이 소외 1에게 사해행위가 인정되는 이상 수익자인 피고들의 사해의사도 추정된다고 판단하였다.

원심은 또 소외 1이 피고들에 대한 대여금채무의 변제로 1997. 9. 8. 위 각 금원을 지급한 것인지 여부에 관하여, 그 판시와 같은 제반 사정에 비추어, 그 인정 사실만으로는 피고들이 소외 1에게 5,025,000,000원을 대여하였고 이를 변제하기 위하여 소외 1이 위 각 금원을 지급한 것이라고 보기 어렵고, 가사 피고들의 주장과 같이 대여금채무에 대한 변제로서 위 각 금원이 지급된 것이라고 하더라도 채무자인 소외 1이 특히 일부의 채권자인 피고들과 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우에는 사해행위에 해당하여 취소의 대상이 된다고 할 것인바, 소외 1이 피고들에게 위 각 금원을 지급할 당시 소외 1은 원고를 비롯한 금융기관에 대하여 약 260,000,000,000원 정도의 보증채무를 부담하고 있었고, 국가적인 외환 위기로 인하여 고합그룹 소속 계열사 대부분이 자금난에 어려움을 겪고 있었던 점, 피고들은 소외 1의 처와 딸들로서 비록 소외 1 및 고합그룹의 자금사정을 정확하게는 알지 못하였다고 하더라도 자금사정이 매우 어렵다는 것은 알고 있었다고 보이는 점, 당시 피고들 주장에 의하더라도 이 사건 부동산의 매매대금을 지급하기 위하여 굳이 소외 1로부터 위 각 금원을 지급받을 필요가 있다고는 보이지 않는 점, 그런데도 소외 1이 한솔종금 주식회사로부터 금원을 차용하여 위 각 금원을 피고들에게 지급한 점 등에 비추어, 소외 1과 피고들이 통모하여 원고를 비롯한 다른 채권자들을 해할 의사를 가지고 변제한 것이라고 볼 수밖에 없고, 달리 피고들이 선의의 수익자라는 점을 인정할 증거도 없으므로, 소외 1의 피고들에 대한 위 각 금원지급행위는 채권자인 원고를 해하는 사해행위로서 그 취소를 면할 수 없다고 판단하였다.

나. 채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니고, 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다60822 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고들이 위 각 금원지급행위가 증여가 아니라 대여금채무에 대한 변제라고 다투고 있는 이 사건에서 이를 증여라고 인정하지도 않은 채 곧바로 사해행위취소소송에서 채권자로서는 채무자가 채무초과상태에서 금원지급행위가 있었고 이로 인하여 공동담보에 감소를 가져왔다는 점만을 주장·입증하면 된다는 등으로 판단하였으니, 여기에는 사해행위취소소송에 있어서의 입증책임 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

그러나 한편, 원심은 다시 피고들의 주장과 같이 대여금채무에 대한 변제로서 위 각 금원이 지급된 것이라고 하더라도 채무자인 소외 1이 특히 일부의 채권자인 피고들과 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우에는 사해행위에 해당하여 취소의 대상이 된다고 전제하고, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음(그 밖에 원심이 소외 1이 피고들에 대한 대여금채무의 변제로 위 각 금원을 지급한 것인지 여부에 관하여 판단하면서 인정한 사실들도 이 부분 판단과 관련되어 있다.), 소외 1과 피고들이 통모하여 원고를 비롯한 다른 채권자들을 해할 의사를 가지고 변제한 것이라고 볼 수밖에 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 따라서 원심의 사해행위취소소송에 있어서의 입증책임 등에 관한 일부 법리오해의 위법은 그 판결 결과에는 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.