[1] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 소각하판결을 받은 피고가 원고의 청구가 인용되어야 한다는 취지로 상소를 제기하는 것은 상소의 이익이 없어 허용될 수 없다. [2] 원고가 피고에 대하여 여러 차례 이혼소송을 제기하였다가 취하하였다는 사정만으로는 원고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 단지 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 한 사례.

소각하판결을 받은 피고가 원고의 청구가 인용되어야 한다는 취지로 상소를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제423조

원고

피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 우상섭)

서울고법 2004. 2. 5. 선고 2003르1113, 1120 판결

본소에 관한 상고를 각하하고, 반소에 관한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

1. 본소에 관한 상고에 대하여

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소 변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 소각하판결을 받은 피고가 원고의 청구가 인용되어야 한다는 취지로 상소를 제기하는 것은 상소의 이익이 없어 허용될 수 없다 ( 대법원 1987. 4. 14. 선고 83누112 판결 등 참조).

기록에 의하면, 제1심 법원이 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 본소를 각하하고 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 반소청구를 기각하였으며, 피고가 위 판결 전부에 대하여 항소를 제기하였으나 원심 법원이 피고의 항소를 모두 기각한 사실, 피고는 본소에 관하여 원고의 본소청구가 인용되어야 한다는 취지로 상고를 한 사실이 인정되므로, 피고의 본소에 관한 상고는 상소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

2. 반소에 관한 상고에 대하여

원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고의 주된 책임 있는 사유로 인하여 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이르게 되었다는 피고의 주장을, 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

또 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 본소를 취하한 것은 판결을 통하여 피고와의 혼인관계를 해소하려는 의사를 철회한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 원고의 진의에 관한 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 기록에 의하면, 원고가 피고에 대하여 여러 차례 이혼소송을 제기하였다가 취하하였다는 사정만으로는 원고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 단지 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그러므로 본소에 관한 상고를 각하하고, 반소에 관한 상고를 기각하기로 하며 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란