수원지방법원 2015.10.8. 선고 2015노38 판결

검사가 제출한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 운영하는 주식회사 E(이하 '이 사건 회사'라 한다)이 당시 피해근로자들과 포괄임금계약을 체결한 것으로 볼 수 없고, 가사 그렇다고 하더라도 피해근로자들의 최저임금을 산정함에 있어 피해근로자들의 야간 연장 근로시간을 가산한 월 근로시간 410 시간[= {19시간(1일 근무시간) + 5.5시간 (연장근로시간 11시간에 대한 가산분) + 2.5시간(야간근로 5시간에 대한 가산분)} x 365일 X 0.5(격일근무) : 12개월을 기준으로 미지급된 임금을 계산해야 한다.

그럼에도 불구하고 원심은 단지 이 사건 회사와 피해근로자들 사이에 포괄임금계약이 체결되었다고 인정하고, 그 최저임금 지급여부를 판단하는 과정에서 피해근로자들의 실제 근로시간인 월 289 시간만을 기준으로 최저임금을 산출하여 해당 미지급 임금액을 계산한 다음, 이 사건 공소사실 중 피해근로자 F, G, H에게 공소사실 기재 각 미지급 임금 중 일부 금액만 지급하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실에 대해서만 각 유죄로 인정하고, 피해근로자 C의 미지급 임금 및 위 F, G, H의 나머지 미지급 임금 부분은 모두 지급되었다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 피고인 - 유죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해

이 사건 회사는 이 사건 아파트의 경비용역 업무를 담당하였고, 피해근로자들은 위 아파트의 경비 업무를 담당하였는데, 위 경비용역 업무와 관련하여 고용노동부장관은 기존 경비용역 업체의 근로자들에 대하여 근로기준법 제63조의 적용 제외를 승인하였고, 위 승인의 효력은 피고인이 고용한 이 사건 피해근로자들에게도 그대로 미치며, 이에 따라 피고인이 피해근로자들과 약정한 임금을 모두 지급한 이상, 피고인이 공소사실과 같이 피해근로자들에게 해당 임금을 미지급한 것으로 볼 수 없다.

가사 기존 적용 제외 승인의 효력이 이 사건 피해근로자들에게 미치지 않는다고 하더라도, 피고인은 피해근로자들과 포괄임금계약을 체결하여 이 사건 각 근로계약에는 최저임금법이 적용될 수 없으므로, 피고인이 각 포괄임금계약에서 정한 급여액을 초과하여 추가로 임금을 지급할 의무가 없고, 근로기준법과 최저임금법의 각 입법취지, 규율범위 등이 상이하므로, 단지 피고인이 최저임금을 지급하지 않았음을 이유로 근로기준법이 정한 의무를 위반한 경우로 볼 수도 없다.

한 위와 같은 적용 제외 승인의 효력이 이 사건 피해근로자들에게 유효한지 여부가 문제되고, 포괄임금계약의 체결 등 피고인과 피해근로자들 사이의 여러 정황이 복잡한 점 등을 종합하여 보면, 당시 피고인으로서는 피해근로자들에게 이 사건 최저임금을 추가로 지급할 의무가 있다고 제대로 알지 못하였거나, 이러한 의무가 없다고 오인하게 된 정당한 이유가 있다.

2. 원심의 판단

원심은, 이 사건 회사가 위 경비용역 업무에 관하여 피해근로자 C, F, G, H를 고용하면서 체결한 각 포괄임금계약이 근로자들에게 불리하지 않는 등 사정을 고려하여 유효한 것으로 보고[다만 기존에 있던 고용노동부장관의 승인 효력(근로기준법 제63조의 적용 제외)이 피해근로자들에게 미치지는 않는다고 보았다], 다만 피고인이 피해근로자들에게 포괄임금계약에서 정한 급여액과 상관 없이 최저임금법이 정한 최저임금을 지급할 의무가 있다고 인정하면서도, 감시·단속적 근로의 경우 당연히 예상되는 연장 또는 야간근로시간을 피해근로자들의 근로시간에 별도로 가산할 수 없어 피해근로자들이 실제 근무한 월 289 시간만을 기준으로 산출한 각 최저임금과 실제 지급받은 각 급여액을 비교한 다음, 피고인이 피해근로자 C에게는 최저임금을 모두 지급하였음을 이유로 이 사건 공소사실 중 C에 대한 부분은 무죄로 판단하였고, 나머지 피해근로자들에게는 일부 지급하지 않은 임금이 있음을 이유로 이 사건 공소사실의 나머지 피해근로자들 중 미지급한 부분만 각 유죄로 판단하고 나머지 임금 부분은 각 무죄로 판단하였다.

3. 당심의 판단

가. 이 사건 피해근로자들에게 적용 제외 승인의 효력이 미치는지 여부

감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하고(근로기준법 제63조 제3호), 대통령령으로 정하는 바에 따라 최저임금액과 다른 금액으로 최저임금액을 정할 수 있다(최저임금법 제5조 제2항 제2호), 한편 위 근로시간 등의 적용 제외 승인은 근로형태에 따른 근로자수를 대상으로 하고 있으므로 승인 당시의 근로자의 근로조건이나 종사업무, 근로형태, 승인근로자수 등이 변경되지 않는 한 그 승인의 효력은 계속 유효하다. 따라서 영업의 양도 등으로 사업장 명칭 및 대표자가 변경되었다 하더라도 감시 또는 단속적 근로의 적용 제외 승인을 받은 근로자의 근로조건이나 종사업무, 근로형태 및 승인근로자수 등 승인 당시의 요건이 변경되지 않았다면 양도인이 받은 승인의 효과는 이전된다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 이 사건 아파트관리사무소는 2002. 7. 30.경 L아파트 입주자 대표회의와 경비용역계약을 체결하고 고용노동부장관으로부터 당시 감시적 근로자들에 대한 근로기준법 제63조의 적용 제외 승인을 받은 사실은 인정되나, 한편 피고인은 이 사건 수사과정에서 기존 용역회사와 포괄적 업무양도양수계약을 체결하거나 고용승계를 하지는 않았다는 취지로 진술하였고, 위 2002. 7. 30.자 적용 제외 승인 당시 근로자들의 수는 42명이었던 반면 이 사건 회사가 고용한 경비원은 25명으로 그 차이가 상당하며, 위 적용 제외 승인 이후부터 피고인이 경비용역 업무를 담당하기 이전까지 용역회사가 여러 차례 변경되었던 사실이 인정되고, 이러한 사실관계와 근로기준법 및 최저임금법의 입법 취지, 강행규정성 등을 종합하여 보면, 위 적용 제외 승인의 효력이 이 사건 회사의 피해근로자들에게 그대로 미친다고 보기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 포괄임금계약의 체결 여부

사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이다. 다만 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당 임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에, 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다[대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995,67004(병합) 판결 등 참조].

원심이 적법하게 채택 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 피해근로자들은 위 아파트의 경비원들로서 감시·단속적 근로형태의 특수성 때문에 근로기준법상의 기준 근로시간을 초과한 연장근로와 야간, 휴일근로가 예상되는 점, ② 이 사건 회사는 피해근로자들과 이러한 근로형태의 특성을 고려하여 기본급여, 관제수당, 순찰수당을 포괄적으로 합산한 월급여액을 지급하는 것으로 약정한 점 (다만, 피해근로자 C의 경우 근로계약을 체결할 당시 위와 같은 내용의 근로계약서에 서명 날인을 거부하였으나, 이 사건 회사에서 근무하는 동안 연장 또는 야간근로수당에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않았고, 이 사건 회사 다음으로 위 아파트의 경비용역 업무를 수행한 주식회사 M와 다시 근로계약을 체결하면서 이 사건 회사의 근로계약서와 월급여 부분이 동일한 근로계약서를 작성하였으므로, 당시 C과 이 사건 회사는 위 포괄임금계약에 대하여 묵시적으로 합의하였다고 봄이 상당하다), ③ 이 사건 피해근로자들은 근무기간 동안 피고인이 지급하는 월급여액에 대하여 아무런 이의 없이 지급받았고, 퇴직일로부터 1년이 지난 2013. 5. 7.경에야 비로소 피고인을 고소한 점을 종합하여 보면, 이 사건 회사와 피해근로자들은 위 경비용역 업무에 관하여 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액으로 정하는 이른바 '포괄임금계약'을 체결한 것으로 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 연장근로 및 야간근로의 가산 여부감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용되고(대법원 2005, 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조), 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된 임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금·가산임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다64245 판결 등 참조).

이 사건 회사와 피해근로자들이 체결한 포괄임금계약 형태의 근로계약이 유효하다.

고 인정되는 이유는, 앞에서 본 바와 같이 해당 근로의 특성 등을 종합적으로 고려하여 그 임금이 근로기준법이 정한 구성항목별로 구분하여 산정하지 않고 모두 포괄하여 일정액으로 지급하더라도 그 포괄임금이 근로자가 예상할 수 있는 최대한의 근로시간에 상응하는 임금액보다 많거나 적어도 같은 경우라면 근로기준법 등이 정한 취지에.

따라 해당 근로자에게 불이익하지 않기 때문이므로, 이 사건 포괄임금계약에 의하더라도 피해근로자들이 지급받은 포괄임금(월 임금 총액)에는 연장·야간근로에 따른 가산임금 등을 제외한 나머지 기본급을 기준으로 최저임금 미달여부를 비교하여 판단해야 함이 상당하다.

이에 따라 피해근로자들이 이 사건 회사로부터 지급받은 해당 각 임금액에서 야간·연장근로시간 121시간(= 8시간(1일 연장근로 5.5시간 + 1일 야간근로 2.5시간) X 365일 × 격일제 0.5 : 12개월)에 해당하는 야간 연장근로가산수당을 공제한 나머지 기본급과 이 사건 최저임금액을 비교하여 보면, 피고인이 피해근로자들에게 지급한 월 총 임금액은 최저임금법이 정한 최저임금에 미달하여 공소사실 기재와 같이 피해근로자들에게 해당 임금을 각 미지급한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 결국 이 사건 회사와 피해근로자들과 체결한 포괄임금계약은 피해근로자들에게 불리한 경우에 해당하여 유효하다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없고 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 근로기준법 위반 여부

앞에서 본 바와 같이 근로자들이 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법 소정의 최저임금의 적용 제외에 관한 노동부장관의 승인 또는 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금에 관한 규정이 적용되고, 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 보아야 하는데(최저임금법 제6조 제3항), 피고인이 이 사건 피해근로자들에게 최저임금에 미달한 금액을 추가로 지급하지 않은 이상, 이는 근로기준법 제36조에 정한 임금을 지급하지 아니한 경우와 동일하여 피고인은 근로기준법이 정한 임금 지급의무를 위반한 경우에 해당한다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 고의 및 법률의 착오 여부

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조 제1항, 제36조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조).

이 사건의 경우 피고인과 피해근로자들 사이에 미지급 임금액의 범위에 대하여 다툼이 있으나, 그 다투는 부분이 서로 약정한 임금액이 아닌 최저임금법이 정한 최저임금 지급여부에 관한 것일 뿐만 아니라, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해근로자들의 야간·연장근로시간 등을 제대로 반영하지 않고 단지 피해근로자들과 포괄임금계약을 체결하였음을 내세워 최저임금조차 제대로 지급하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해근로자들에게 최저임금을 지급할 의무를 제대로 알지 못하였다고 보기 어렵고, 달리 피고인에게 위 최저임금에 미달하는 금액을 지급하지 못한 데 불가피한 사정이 있다고 보기는 어렵다.

또한 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회 할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010.7.15. 선고 2008도11679 판결 등 참조).

그런데 그 근로의 성격이 감시·단속적이라 하더라도 근로기준법에 의한 적용 제외 승인을 얻지 못한 경우라면 그 적용 제외가 인정될 수 없는데, 앞에서 본 바와 같이 피해근로자들에 대하여 적용 제외 승인의 효력이 미치지 않고, 피고인이 이와 관련하여 위 승인의 효력이 승계되는지 여부 등을 구체적으로 확인하는 등의 조치를 전혀 취하지 않았던 점에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이를 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

바. 소결

따라서 위와 같이 이 사건 공소사실 중 피해근로자 C에 대한 부분과 나머지 피해 근로자들의 각 나머지 미지급 임금 부분이 모두 유죄로 인정되는 이상, 이 사건 각 근로기준법위반죄는 단순일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 무죄 부분에 사실오인 내지 법리오해가 있다는 점을 이유로 한 검사의 항소는 이유 있고, 원심판결 중 유죄 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실

피고인은 안산시 상록구 D에 있는 ㈜E의 대표이사로서, 상시 근로자 34명을 고용하여 서비스업을 경영한 사용자이다.

피고인은 2012. 2. 22.경부터 2012. 4. 30.경까지 위 사업장에서 C을 고용하여 근로하게 하고도 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 1,159,707원을 지급하지 아니하였다.

피고인은 2011. 5. 1.경부터 2012. 4. 30.경까지 위 사업장에서 F, G을 고용하여 근로하게 하고도 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 각 7,089,080원을 지급하지 아니하였다.

피고인은 2011. 11. 1.경부터 2012. 4. 30.경까지 위 사업장에서 H를 고용하여 근로하게 하고도 퇴직일로부터 14일 이내에 임금 3,362,240원을 지급하지 아니하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. C, I, J에 대한 각 경찰 진술조서

1. 평균임금 및 퇴직금 산정서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

피고인이 동종 범행으로는 처벌받은 전력이 없고, 당시 피해근로자들과 체결한 포괄임금계약 등이 유효한 것으로 오인하여 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 피해근로자들이 입은 개별적인 손해의 규모가 크다고 보기는 어려운 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인은 다른 범행으로 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해근로자들이 입은 손해가 최근까지도 회복되지 않고 있는 점, 피고인은 피해근로자들에게 최저임금법에서 정한 임금에 미달하는 액수로 근로계약을 체결한 후 여러 변명만을 내세우면서 자신의 행위를 정당화하려고 하는 등 자신의 잘못을 뉘우치거나 반성하지 않고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

이러한 여러 정상들과 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행 등 제반 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 판결한다.