부산고등법원 2009.10.23. 선고 2009누3309 판결

가. 원고는 약사로서 2008. 2. 19. B으로부터 울산 울주군 C 지상 5층 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 1층 중 별지 도면 표시 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 7의 각 점을 순차 연결한 선내 (나), (라) 부분 합계 21.28㎡(이하 '이 사건 신청 장소'라 한다)를 임차보증금 2,000만 원, 월 차임 80만 원에 임차하여, 2008. 3. 14. 이 사건 신청 장소에서 약국을 개설하고자 피고에게 약국개설등록신청을 하였다.

나. 피고는 2008. 3. 17. 원고에게 이 사건 신청 장소의 대부분을 차지하는 별지 도면 표시 11, 12, 13, 9, 10, 11의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 17.82㎡는 종전 D의원의 시설 일부를 분할 · 변경한 장소로서, 약사법 제20조 제5항 제3호(의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할 변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우)의 규정에 의하여 약국개설등록을 할 수 없다는 이유로 원고의 신청을 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고

① E이 다른 곳에서 하던 D의원을 이 사건 건물 1, 2층으로 옮겨와 병원을 운영하게 되면서 2000. 6. 5. 담당직원의 착오로 피고에게 위 (나) 부분을 D의원의 창고로 신고하였으나 위 (나) 부분은 애초부터 D의원과 견고한 콘크리트 구조물과 벽돌로 분리되어 있고, D의원과 사이에 왕래할 수 있는 출입문도 없어 D의원의 창고로 사용될 수도 없었으며, 설령 D의원 창고로 사용되었다 하더라도 창고는 병원에 필요한 비품을 보관하는 장소에 불과하지 환자를 진료하는 장소가 아니어서 창고를 두고 의료기관의 시설이라 할 수 없으므로 약사법 제20조 제5항 제3호 소정의 의료기관의 시설을 분할 · 변경한 곳이 아니다.

② 약사법 제20조, 제5항 제3호 규정의 의미를 현재의 의료기관으로 사용되고 있는 시설의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우뿐만 아니라, 의료기관의 시설 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소에 의료기관 이외의 용도로 사용되어 왔더라도 현재 분할된 부분을 제외한 나머지 부분이 의료기관의 용도로 사용되고 있어 사실상 의료기관 시설을 직접 분할한 경우와 동일시 할 수 있는 경우도 포함한다고 해석하더라도, 이 사건 신청 장소는 2001. 3.경 이후부터 이 사건 약국 개설등록 신청 시점까지 부동산중개사무실, 홍삼가게 등 의료기관 이외의 용도로 7년 이상 사용되었고, 반면 위 (나) 부분이 의료기관의 창고로 사용되었다 하더라도 그 기간은 불과 4개월 남짓인 점, 이 사건 건물은 D의원뿐만 아니라 공인중개사, 치과의원, PC방이 있고, 이 사건 신청 장소는 애초부터 출입구나 벽면의 구조 등으로 볼 때 D의 원과는 별개의 점포이어서 의료기관 이용자들이 이 사건 신청 장소를 D의원의 구내로 인식할 가능성이 없는 점, 이 사건 건물 바로 옆에 다른 약국이 있고, 원고는 D의원 개설자와 별다른 인적관계가 없으므로 이 사건 신청 장소에 약국이 개설된다 하더라도 D의원과 담합할 가능성이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 신청 장소에 약국을 개설하는 것은 실질적으로 약사법 제20조 제5항 제3호 규정에 해당하지 아니한다.

③ 따라서 원고의 약국개설등록신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고

① 이 사건 신청 장소와 D의원과의 장소적 결합정도 및 근접성, D의원 이용객들이 가질 수 있는 D의원과 이 사건 신청 장소와의 관련성에 관한 인식 등에 비추어 보면 이 사건 신청 장소에 약국을 개설하는 것은 약사법 제20조 제5항 제3호의 '의료기관의 시실 또는 부지의 일부를 분할 · 변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우'에 해당한다.

② 또한 이 사건 건물 중 4층을 제외한 나머지 1층 대부분과 2, 3층 전체에 의료기관이 개설 · 운영되고 있어 건물 전체를 의료기관으로 보아도 무방하고, 이 사건 신청 장소는 D의원 1층과 불과 벽 하나를 사이에 두고 서로 붙어 있을 뿐만 아니라 이 사건 신청 장소의 출입문은 D의원 1층 출입문과 이 사건 건물의 주출입문과 바로 연접하고 있어, 이 사건 건물에 개설된 의료기관에 출입하는 환자들로서는 이 사건 신청 장소에 약국이 개설될 경우 약국과 이 사건 건물의 각 의료기관 사이에 배타적인 연관관계에 있는 것으로 오인할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 신청 장소는 D의 원 1층과 이 사건 건물의 각 의료기관과 공간적 기능적으로 독립된 장소에 있다고 할 수 없어 약사법 제20조 제5항 제2호의 '약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우'에 해당한다.

③ 뿐만 아니라 이 사건 신청 장소와 D의원 사이에 전용복도 · 계단 · 승강기 또는 구름다리는 설치되어 있지 않지만 불과 벽 하나를 사이에 두고 있기 때문에 별도로 위와 같은 시설을 할 필요가 없고 고객들은 1층 바깥 인도를 통하여 약 1m 남짓 떨어진 각 출입문을 자유롭게 통행할 수 있어 두 공간이 기능적으로 독립되었다고 할 수 없으므로, 약사법 제20조 제5항 제4호의 '의료기관과 약국 사이에 전용복도 · 계단 · 승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우'와 동일하게 볼 수 있다.

④ 따라서 이 사건 신청 장소가 위 각 규정에 해당함을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다.

나. 관계 법령

약사법

제20조 (약국 개설등록)

② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

1. 제76조에 따라 개설등록이 취소된 날부터 6개월이 지나지 아니한 자인 경우

2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우

3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우

4. 의료기관과 약국 사이에 전용 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제2, 3, 5호증, 갑제6, 7호증의 각 1, 2, 3, 갑제8, 9호증의 각 1, 2, 을제4호증의 1, 2, 3, 을제6, 7, 9, 11호증의 각 1, 2, 을 제8호증의 1, 2, 3, 을제10, 13, 14, 17호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) F는 2000. 4. 21. 울산 울주군 C 지상에 1, 2층 각 134.18㎡인 2층 건물(이하 '개축 전 건물'이라 한다)을 신축하였는데, 당시 위 건물 1층은 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 13, 9, 10, 11, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (나), (다) 부분으로 이루어져 있었다.

(2) E은 D의원을 운영하던 자로서 2000. 4.경 F로부터 개축 전 건물 1, 2층 전체를 임차하여 D의원의 소재지를 당초 울산 울주군 G에서 위 건물 1, 2층으로 옮겨오면서 2000. 6. 5. 피고에게 의료기관 개설 신고사항 변경신고를 하였는데, 당시 신고서를 보면 1층을 환자 진료에 필요한 여러 용도의 방실로 나누면서 별지 도면 표시 (나) 부분(17.82㎡)은 창고 용도로 구분하여 벽면을 지는 등의 시설을 하였다.(현재와 같이 도로에서 바로 들어오는 문은 없었다). 그러다가 E은 2000. 10. 18. 피고에게 위 (나) 부분을 D의원 시설에서 제외하는 내용의 의료기관 개설 신고사항 변경신고를 하였다.

(3) H는 울산 울주군 I에서 J약국을 운영하다가 2000. 10. 19. 개축 전 건물 중 위 (나) 부분으로 위 약국을 이전하였는데, H의 약국이전등록신청을 수리한 공무원은 2001. 3. 29. 위 (나) 부분은 구 약사법(2001. 1. 29. 법률 제6400호로 개정되기 전의 것) 제16조 제5항 제3호 소정의 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국이 개설된 경우'에 해당하여 약국개설등록을 할 수 없는 장소임에도 이를 수리하였다는 이유로 불문경고의 행정처분을 받았고, H는 관련 공무원의 징계절차 중인 2001. 3. 20. J약국을 위 건물의 옆 건물 소재지인 울산 울주군 K로 이전하여 행정상 조치를 받지는 아니하였다. 한편, 위 (나) 부분은 2002. 3.경부터 2005. 12.경까지는 홍삼가게, 2006. 4.경부터 2007. 12.경까지는 부동산중개사무실로 이용되는 등 의료기관 이외의 용도로 이용되었다.

(4) E의 누나인 B은 2006. 12. 22. F로부터 개축 전 건물의 소유권을 취득하여 2008. 2.경 개축 전 건물을 증축하였는데, 기존의 1층 부분에 6.46㎡(제1종 근린생활시설로서 의원 : 3.0㎡, 소매점 : 3.46㎡), 3층과 4층 각 134.18㎡로 증축한 것으로 되어 있고, 2008. 3. 13. 위 (나) 부분 17.82㎡를 용도변경{제2종 근린생활시설(사무소)에서 제1종 근린생활시설(소매점)로 변경}한 다음, 앞서 본 바와 같이 위 (나), (라) 부분 합계 21.28㎡(= 17.82㎡ + 3.46㎡)를 원고에게 임대하였다.

(5) 현재 이 사건 건물 1층 중 별지 도면 표시 (가), (마) 부분과 위 건물 2층에는 D의원이, 3층에는 치과의원이, 4층에는 PC방이 있고, D의원의 1층 부분과 이 사건 신청 장소 장소는 벽돌 등으로 구분되어 있는데 이 사건 신청 장소의 출입문과 D의원의 1, 2층 출입문은 건물의 같은 면에 상호 인접해 있으면서 출입문 기준으로 3-4m 가량 떨어져 있으며, D의원 주변의 약국 중 가장 가까운 약국은 위 건물의 옆 건물 1층에 있는 J약국으로서 D의원에서 15m 정도 떨어져 있다.

라. 판단

(1) 의약분업제도를 기관분업의 형식으로 실시하기 위하여 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정된 것)은 제21조 제8항에서 의료기관의 조제실에서 조제업무에 종사하는 약사는 외래환자에게 교부된 처방전에 의하여 의약품을 조제할 수 없도록 규정하고, 같은 법 제16조 제5항 제2호에서 약사는 의료기관의 시설 안 또는 구내에서 약국개설을 하지 못하도록 규정하였다.

그런데 의약분업이 2000. 7. 1.부터 실시된 이후 그 시행과정에서 약사들이 약사법 제16조 제5항 제2호의 규정을 회피하기 위하여 의료기관의 시설 안 또는 구내는 아니나 의료기관과 밀접한 장소에서 약국을 개설하는 경우가 빈번하게 되었다. 이에 의료기관과 밀접한 장소에서의 약국개설은 기관분업을 통한 의약분업의 목적 실현을 어렵게 만들기 때문에 이를 막기 위하여 개정 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항에서 종전 제2호와는 별도로 제3호에 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할 · 변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우'와 제4호에 '의료기관과 약국간에 전용의 복도 · 계단 · 승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있기나 이를 설치하는 경우'의 규정을 추가로 신설하였다.

이후 약사법이 전부 개정(2007. 4. 11. 법률 제8365호)되면서 위 제16조 제5항 의 각 호는 제20조 제5항 각 호로 그대로 유지되어 왔는바, 위와 같은 제정경위에 비추어 보면 약사법 제20조, 제5항 각 사유의 입법취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여 의료기관과 약국 사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다 할 것이다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11 결정 참조). 다만 약국 개설등록을 제한하는 약사법 제20조 제5항의 각 사유는 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다.

(2) 이 사건 약국의 개설이 약사법 제20조 제5항 제3호에 해당하는지 여부

약사법 제20조 제5항 제3호 규정의 의미를 앞서 본 입법취지 등에 비추어 합리적으로 해석하면, 그 문리해석상 원칙적으로는 '현재 의료기관으로 사용되고 있는 시설 또는 부지의 일부를 직접 분할하여 그 분할된 장소에 약국을 개설하는 경우'가 이에 해당한다 할 것이지만, 예외적으로 '의료기관의 시설 또는 부지의 일부가 과거에 분할되어 그 분할된 장소가 의료기관 이외의 용도로 사용되어 온 경우'라 해도, 의료기관과 약국개설 사이의 시간적 혹은 공간적 근접성 및 담합가능성 등에 비추어 거기서의 약국개설이 사실상 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 약국으로 직접 분할하는 것과 같이 볼 수 있는 경우에 한해 이에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.

이 사건의 경우 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 신청 장소 중 (나) 부분은 E이 D의원을 이 사건 건물 1, 2층으로 옮겨와 의료용도로 시설을 하면서 이를 창고로 꾸며 약 4, 5개월간 일시 의료기관의 시설로 사용하다가(창고가 환자의 진료에 직접 이용되지 않고 병원에 필요한 비품을 보관하는 장소에 불과하더라도 그것만으로 의료기관의 시설이 아니라고 할 수 없다), 그 후 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 왔고, 건물의 증축 과정에서 이 사건 신정 장소를 같은 층의 D의원과 벽돌 등으로 완전 구분하고 출입문도 왕복 6차선의 도로 쪽을 향하고 D의원의 출입문과는 별도로 건물 외부의 도로변에서만 출입할 수 있도록 개설하는 등 상호 독립적 형태로 구조변경공사를 함으로써 두 시설 사이에 내부적 통행을 할 수 없게 만든 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 약국개설과 의료기관 사이의 시간적 근접성의 측면에서 약사법 제20조 제5항 제3호 규정에 해당하는 경우라고 볼 수 없음을 물론, 이 사건 건물 1층 중 이 사건 신청 장소를 제외한 나머지 부분에서 여전히 D의원이 운영되고 있고 이 사건 신청 장소와 D의원의 각 출입문이 건물의 같은 면에 인접해 있으며 인근 약국은 D의원에서 15m 가량 떨어져 있는데다 D의원을 운영하는 E이 원고에게 이 사건 신청 장소를 임대한 B의 동생인 관계에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 위 규정에서 정한 제한사유와 동일시할 예외적 사유에 해당한다고 보기도 어렵다 할 것이다.

(3) 이 사건 신청 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호, 제4호에 해당하는지 여부

피고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 신청 장소는 약사법 제20조 제5항 제3호에 해당한다는 사유로 이 사건 처분을 하였다가 환송 후 당심에서 이 부분 사유를 추가하였는바, 이는 당초의 사유와 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 서 동일하고 원고의 방어권이 침해되지 않는다고 보이므로, 피고는 이를 이 사건 처분의 근거사유로 주장할 수 있다.

먼지, 이 사건 신청 장소가 약사법 제20조 제5항 제2호 소정의 '약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우'에 해당하는지에 관하여 본다.

앞서 본 바와 같은 위 규정의 입법취지를 고려하더라도, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 건물의 주용도가 근린생활시설이고 그 전체가 종합병원이나 의료기관으로 운영되지는 않고 있는 점, 이 사건 건물 4종은 의료기관과 무관한 PC방으로 사용되고 있고 3층에 있는 치과의원은 D의원과의 관계에 있어 각 경영자 및 진료과목이 다른 점, 이 사건 신청 장소는 직전에 부동산중개사무실이 있던 곳으로서 D의원 출입구와는 일정한 거리를 두고 별도의 출입문이 설치되어 있는 점, 이 사건 건물은 대로변에 위치해 있고 건물과 도로 사이에 장벽 등이 없어 이 사건 건물 앞을 지나가는 사람이라면 누구나 쉽게 이 사건 신청 장소에 드나들 수 있다고 보이는 점, 일반인들이 이 사건 건물의 외관 등을 보고 이 사건 건물 전체를 D의원으로 인식한다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 신청 장소는 이 사건 건물에 있는 D의원과 사이에 업무상 배타적인 연관성을 가지거나 그러한 관계에 있는 것으로 소비자를 오인케 한다고 볼 수 없으므로, 약사법 제20조 제5항 제2호의 의료기관의 시설 안 또는 구내에 해당하지 않는다.

나아가 이 사건 신청 장소가 약사법 제20조 제5항 제4호에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 그 입법취지를 고려하더라도 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 건물의 1층 중 D의원 부분과 이 사건 신청 장소는 벽돌 등으로 구분되어 있고 내부적으로 연결되어 있지 않으며, D의원 출입문과 이 사건 신청 장소 출입문은 3~4m 떨어져 있어, 이를 두고 의료기관과 약국 사이에 전용복도 · 계단 · 승강기 또는 구름다리 등의 통로가 실치되어 있는 것과 동일하다고 할 수는 없으므로, 약사법 제20조 제5항 제4호에 해당하지 않는다.

(4) 따라서 이 사건 신청 장소에서의 약국 개설등록신청이 약사법 제20조 제5항 제2호, 제3호, 제4호의 각 규정에서 정한 제한사유에 해당한다고 본 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.