원고

신안건설산업 주식회사

2013. 1. 22.

서울서부지방법원 2012. 8. 14. 선고 2012가단22344 판결

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 10,175,053원 및 이에 대하여 2012. 6. 2.부터 2013. 2. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용의 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1항의 가.목 중 제1심에서 가집행을 선고하지 않은 부분은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 53,494,930원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 46,148,776원 및 이에 대하여 2012. 6. 2.부터 2012. 8. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

피고는 파주시 (주소 1 생략) 외 44필지 30,062.7㎡ 지상에 (건물명 생략) 아파트 13개동 539세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하여 이를 분양한 자이고, 원고는 이 사건 아파트 (동호수 생략)를 분양받은 자이다.

나. 이 사건 아파트의 건축 경위

1) 피고는 2004. 12.말경 파주시장에게 이 사건 아파트 10개동 391세대를 신축하기 위하여 주택건설사업계획승인을 신청하였다.

2) 파주시장은 위 주택건설사업계획승인과 관련하여 파주교육청에게 학교용지 확보 등에 관한 특례법(이하 ‘학교용지특례법’이라고 한다 주1) ) 에 따라 학교용지에 관한 사항을 협의하였고, 파주교육청은 2005. 1.경 파주시 (주소 1 생략) 일대 근방의 기존 초등학교인 △△초등학교와 □□초등학교는 과밀학교로 더 이상의 학생수용이 불가능하므로 위 주택건설사업계획을 승인하기 위해서는 초등학교를 신축하기 위한 학교용지를 확보할 필요가 있다고 답하였다. 이에 피고와 파주교육청이 학교용지의 구체적인 면적 및 위치에 관하여 협의한 결과 이 사건 아파트 대지의 남쪽에 인접한 파주시 (주소 2 생략) 일대 12,337㎡가 학교용지로서 시설결정되었다.

3) 그런데 파주교육청은 2005. 10. 25경 인근 공동주택의 개발·입주 현황 변동 및 저출산 사회현상 등 제반 사정의 변경에 따라 이 사건 아파트에 거주할 초등학생들을 기존 초등학교인 △△초등학교에서 수용할 수 있다고 판단하여, 이러한 변경된 의견을 피고와 파주시장에게 통지하였다.

4) 파주시장은 2006. 3. 21. 피고에게 이 사건 아파트 10개동 391세대 신축 주택건설사업계획을 승인하면서, 위와 같이 파주교육청의 변경된 의견에 따라 주택분양공고시 이 사건 아파트에 거주하는 초등학생들이 △△초등학교로 수용된다는 점과 △△초등학교의 위치(통학거리, 통학방법 및 통학 소요시간 등)를 명시하고, 이 사건 아파트부터 △△초등학교까지의 통학로를 정비할 것을 승인조건으로 정하였다.

5) 피고는 2006. 11. 7. 파주시장에게 이 사건 아파트를 10개동 391세대에서 13개동 539세대 규모로 변경하여 신축하는 내용으로 주택건설사업계획 변경신청을 하였고, 파주시장은 같은 해 12. 22. 위 주택건설사업계획 변경신청을 승인하였다.

6) 피고는 2007. 1.경 이 사건 아파트 신축에 착공하여 2009. 4. 17. 임시사용승인을 받고, 같은 해 6. 19. 사용검사를 마쳤다.

다. 이 사건 아파트 인근 군부대 현황

1) 이 사건 아파트에 인접하여 육군 제○○○○부대의 주둔지가 있는데, 위 부대는 위 아파트 단지의 동쪽으로 왕복 4차선 도로 건너편 산지에 위치하고 있고, 군부대의 담장은 아파트 단지의 학교예정부지 근처에서부터 아파트 단지의 중간지점까지 설치되어 있으며, 군부대의 정문은 아파트 정문으로부터 육안으로 약 300m 정도의 거리에 위치하고 있다.

2) 육군 제○○○○부대의 탄약고는 아파트 (동표시 1 생략) 우측면 도로 건너 약 70m 정도 떨어진 지점에 위치해 있는데, 지상에서는 그 내부가 잘 보이지 않으나 위 아파트 (동표시 2 생략)과 (동표시 1 생략)의 7, 8층 이상의 층수에서는 계단 창문을 통해 탄약고 건물과 그 둘레의 둑과 철조망, 군대 사무실과 군인 숙소로 사용되는 건물 수개동 등이 보인다.

3) 이 사건 아파트로부터 약 400m 떨어진 지점에는 위 부대에서 관리하는 가로 15m, 세로 35m 규모의 영점사격장이 있는데, 월 평균 4회 정도 약 25~30명씩이 사격을 하고 있다.

4) 이 사건 아파트부터 약 850m~1km 떨어진 곳에 육군 제◇◇◇◇부대의 헬기장이 있는데, 평균적으로 주간에는 월 370회, 야간에는 58회 이·착륙을 한다.

5) 이 사건 아파트의 신축과 관련하여 육군 제○○○○부대가 군사협의 작전성 검토를 한 결과 2005. 6. 22. 이 사건 아파트 단지 내에 화단형 진지를 설치하고, 위 아파트 건물 중 부대 내부의 관측이 가능한 건물에 차폐시설을 설치하며, 탄약고 울타리 외벽에 차단벽을 설치하고, 영점사격장의 사격으로 인한 피해를 예방하기 위해 방음벽을 설치하며, 군부대의 훈련 및 소음으로 인한 각종 민원이 발생하지 않도록 위 아파트 입주민들에게 사전 홍보 및 지속적 홍보를 할 것을 조건으로 하는 조건부 승인을 하였고, 한편 육군 제◇◇◇◇부대는 헬기가 평상시에 위 아파트의 상공을 지나가지 않는다는 이유로 이 사건 아파트 신축과 관련한 군사협의 작전성 검토를 하지 않았다.

라. 이 사건 아파트의 분양 경위

1) 이 사건 아파트의 카탈로그 등 분양광고문에는 위 아파트에 인접한 남쪽 일대가 ‘학교예정부지’로 표시되어 있고, 인근 군부대인 육군 제○○○○부대가 위치하고 있는 곳은 ‘근린공원’으로 표시되어 있으며, 분양광고문상의 예상 조감도나 온라인상의 모델하우스 조감도, 공사현장 조형도에는 초등학교로 보이는 건물이 아파트 단지 옆에 설립되어 있는 것처럼 그려져 있는 반면 위 군부대의 존재나 위치는 나타나지 않고 있다.

2) 피고는 2007.경 이 사건 아파트 입주자 모집공고를 하면서 유의사항으로 ‘본 아파트의 초등학교 통학구역은 파주 △△초등학교로 계획되어 있으므로 자세한 사항은 파주교육청에 문의하기 바랍니다’라고 기재하면서 이 사건 아파트부터 △△초등학교까지의 통학 소요시간은 도보 약 10분, 차량 약 2분이라고 기재하였고, ‘인근 군부대의 훈련시 소음이 발생할 수 있으며, 군부대 협의내용에 따라 단지내 화단형 진지 및 (동표시 2 생략), (동표시 1 생략), (동표시 3 생략) 일부에 시선차단벽이 설치될 수 있음’이라고 기재하였으며, 원고와 피고가 각 체결한 분양계약서 제16조(기타사항) 제3항에도 군부대와 관련하여 같은 내용이 기재되어 있다.

3) 원고는 2007. 8. 23. 피고로부터 이 사건 아파트 중 (동호수 생략)를 297,920,000원으로 분양받는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)하고, 같은 일시경 위 아파트에 관하여 발코니 확장 등의 옵션을 추가하는 계약(이하 ‘이 사건 옵션계약’이라고 한다)을 체결하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑4호증, 을1호증, 을11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가 원고의 주장

1) 지연손해금 청구

피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 분양계약에서 정한 입주예정일보다 입주일이 지연되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 분양계약에 따라 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 손해배상 청구

가) 민법상 손해배상 청구

피고는 이 사건 분양계약의 체결과정에서 다음의 기재와 같이 초등학교 설립 및 인근 군부대와 관련하여 원고을 기망하였으므로 민법 제750조 에 근거하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상을 할 의무가 있다.

(1) 초등학교의 설립 여부는 이 사건 분양계약의 체결에 중요한 영향을 미칠 사항에 해당한다. 그런데 피고는 이미 2005. 10. 25.경 초등학교가 설립되지 않을 것이 결정되었음에도 분양광고문에 위 (주소 2 생략) 일대를 학교예정부지로 표시하였고, 모델하우스 조감도와 공사현장의 조형도에도 아파트 단지 인근에 초등학교가 설립된 것처럼 표시하였으며, 피고회사의 직원들 역시 학교예정부지로 표시된 곳에 초등학교 설립이 확정된 것처럼 설명하였다. 피고는 또한 초등학교가 설립될 때까지 수분양자들의 자녀들이 통학하여야 할 학교에 관하여 입주자 모집공고의 유의사항으로 학교 이름과 통학시간만을 표시하여 그에 관한 구체적인 정보를 주지 않았을 뿐만 아니라 실제로는 통학시간이 도보로 30분 이상이 소요되고 그 과정에 학생들이 위험에 노출될 수 있어, 현실적으로는 도보로 통학을 하는 것이 사실상 불가능함에도 위와 같이 허위사실을 게재하였다. 그렇다면 피고의 위와 같은 행위는 기망행위에 해당한다.

(2) 아파트 거래에 있어서 근린공원의 존부는 거래시세에 관련된 사항으로 계약체결에 영향을 미칠 중요사항에 해당한다. 그런데 피고는 실제 이 사건 아파트 인근에 근린공원이 존재하지 아니할 뿐만 아니라 그 위치에 군부대가 위치하고 있음에도 이러한 사실을 표시하지 아니한 채 카탈로그 등 분양광고문에서 근린공원이 존재한다고 표시하였고, 군부대의 존재를 알고 있는 위 원고에게는 군부대가 곧 이전할 것이라고까지 설명하여 위 원고를 적극적으로 기망하였다. 또한 피고는 이 사건 분양 당시 군부대의 존재를 잘 알고 있었고, 군부대의 존재는 주거의 안정과 평온에 직접적인 영향을 미치는 중대한 사안으로 신의칙상 고지의무의 대상됨에도 이에 관하여 고지하지 아니함으로써 위 원고를 기망하였다.

나) 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라고 한다)에 따른 손해배상 청구

피고가 이 사건 아파트의 분양 광고를 하면서 카탈로그 등 분양광고문에서 초등학교가 설립될 예정임을 표시하였고, 이 사건 아파트의 카탈로그 등 분양광고문에 인근 군부대가 있는 곳을 근린공원이라고 표시한 것은 허의·과장광고로서, 피고는 원고에게 표시광고법 제3조 제1항 제1호 , 제10조 주2) 에 의거하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상을 할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

가) 피고가 이 사건 아파트의 카탈로그 등 분양광고문에서 학교예정부지로 표시한 지역은 실제로 학교용지로 시설결정된 지역이고, 이 사건 분양계약을 체결하는 과정에서 초등학교의 설립이 확정되었다고 설명한 사실이 없으며, 입주자 모집공고를 하면서 위 아파트에 거주하는 초등학생들이 기존에 설립된 △△초등학교로 통학하게 될 것임을 명시하였으므로, 초등학교의 설립과 관련하여 위 원고를 기망한 사실이 없다.

나) 피고는 파주시장이 작성한 토지이용계획확인서에 근거하여 이 사건 아파트의 인근에 근린공원이 있다고 표시하였고, 입주자 모집공고 및 분양계약서에서 인근 군부대가 있다는 사실을 고지하였으므로, 인근 군부대와 관련하여 위 원고를 기망한 사실이 없다.

3. 판단

가. 지연손해금 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 발생

갑1호증, 을11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 분양계약에 의하면 2008. 12.경을 입주예정일로 정하면서, 피고의 귀책사유로 인해 입주예정일부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 위 원고가 이 사건 분양계약을 해제할수 있기로 한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 아파트에 관하여 그 임시사용승인은 2009. 4. 17., 사용검사처분은 같은 해 6. 19. 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 이 사건 아파트의 신축공사가 예상보다 지연되자 피고는 분양계약서상의 입주예정일 기재를 2008. 12.경에서 2009. 2.경으로 수정하고, 위 수정된 사항에 대해 위 원고의 날인을 받은 방법으로 위 원고를 포함한 수분양자들로부터 입주예정일을 2009. 2.경으로 연기하는 것에 대한 동의를 받은 사실, 그 후 파주시장이 2009. 4. 17. 이 사건 아파트에 대하여 공사는 완료되었으나 조경 및 산지복구 미처리, 인근 군부대의 조건부 동의 이행완료 확인서 미제출, 도시계획시설(도로) 미준공 등 이 사건 아파트 건설사업계획 승인조건 중 일부의 미이행을 이유로 임시사용승인을 하자, 피고는 같은 날 바로 2009. 4. 18.부터 같은 해 6. 16.까지를 입주기간으로 정하여 위 원고를 포함한 수분양자들에게 이 사건 아파트에 입주할 것을 통지한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 분양계약상의 입주예정일은 2009. 2.로 유효하게 변경되었고, 기한에 연도와 월만 기재되고 날짜의 기재가 없는 경우에는 통상 그 달의 말일에 기한이 도래한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건의 경우 입주예정일은 2009. 2. 28.이라 할 것인데, 피고가 2009. 4. 17. 임시사용승인을 받자마자 그 다음날부터 입주할 것을 통지한 것은 임시사용승인으로 인해 입주자들의 거주 자체에는 지장이 없는 상황이 되었다 하더라도, 통상 아파트에의 입주에는 일정한 준비기간이 필요하다는 점을 감안하면 입주통지로부터 그와 같은 준비기간이 경과하여야만이 그때부터 비로소 입주가 현실적으로 가능한 상태가 제공되었다고 할 것이다 주3) .

나아가 입주준비를 위하여 필요한 기간에 관하여 보건대, 분양계약에서 구체적으로 이에 관한 약정이 있는 경우에는 그에 따라야 할 것이나 이 사건과 같이 분양계약에서 그에 관한 명시적 합의를 하지 아니한 경우에는 앞서 본 분양계약상 및 실제 생활상의 입주절차를 준비하는 데에 필요한 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 이에 고려할 사항으로는 금융기관으로부터의 중도금, 잔금 등의 대출절차, 자녀들의 전학, 종전 거주지의 문제, 분양계약상 중도금 담보대출의 전환, 관리비 예치금의 납부, 입주증의 수령 등의 절차이행 등이라 할 것인데, 통상 금융기관의 대출절차는 1주일 정도 소요되며, 분양계약상 입주절차 역시 그 이상의 기간이 필요할 것으로는 보이지 아니하는 점, 종전 거주지의 문제는 입주지정기간 60일이 부여되어 있는 점을 고려할 때 입주개시일 이전까지 반드시 그 처분이 완결되어야 할 필요는 없고 거주 이전과 직접적으로 관련되는 문제, 즉 이사업체를 수배하여 이사일정을 조율하고 이사용역계약을 체결하는 조치 정도가 입주준비기간 중에 이루어지면 충분한 점, 평균화지역의 초·중·고등학생의 전학문제도 대략 10일 정도면 해결될 것으로 보이는 점, 금융대출, 전학, 이사업체의 수배 등의 절차는 동시에 수행될 수 있는 성질의 절차인 점, 이 사건 각 분양계약과 같이 집단적으로 법률관계가 형성되는 경우에는 입주가능상태의 제공시점을 통일적 기준에 따라 획일적으로 확정시키는 것이 바람직한 점, 일반 우편물의 경우 통상 발송시로부터 3∼4일이면 대부분 도달하는 점 등을 고려하여 보면 이 사건 분양계약에서 예정하고 있는 입주절차에 필요한 준비기간은 피고가 입주지정통보를 발송한 때로부터 15일 정도라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 아파트의 입주가능상태가 제공된 날은 입주지정통보를 한 2009. 4. 17.로부터 15일이 지난 같은 해 5. 3.이라고 할 것이다. 그러므로 피고는 일응 입주예정일 다음날인 2009. 3. 1.부터 실제 입주가능 전날인 같은 해 5. 2.까지 기간에 대하여 입주 지연으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 손해배상책임의 범위

갑1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 분양계약 제4조 제4항에서 입주지연이 있는 경우 피고는 원고에게 이미 납부한 분양대금에 대하여 지연기간에 따라 정하여진 연체요율 즉, 1개월 미만인 경우 연 11.32%, 1개월 이상 3개월 이하인 경우 연 14.32%, 3개월 초과 6개월 이하인 경우 연 15.32%, 6개월 초과인 경우 연 16.32%라는 기준에 따라 지체보상금 명목으로 지연손해금을 지급하거나 잔금에서 공제하도록 정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고의 입주지연기간은 2009. 3. 1.부터 같은 해 5. 2.까지로서 1개월 이상 3개월 이하에 해당하므로 위 지연기간에 대해 연 14.32%의 비율에 따른 지연손해금을 지급하거나 또는 잔금에서 이를 공제하여야 할 것이다.

다만, 피고가 위 지연손해금 규정이 정한 바에 따라 2009. 3. 1.부터 피고가 통지를 하였던 같은 해 4. 17.까지의 기간에 대하여 지연손해금을 산정하여 이를 원고가 지급하여야 할 분양대금의 잔금에서 이를 공제한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고는 원고에게 위와 같이 지연손해금이 정산된 이후인 2009. 4. 18.부터 같은 해 5. 2.까지 15일 동안의 지연손해금을 지급할 의무가 있다

따라서, 피고는 원고에게 1,237,453원(= 210,275,000원 × 14.32% × 15/365일, 원 미만 버림) 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 손해배상 청구에 관한 판단

1) 민법상의 불법행위책임

가) 일반 법리

기망에 의한 계약 체결의 경우 피기망자는 기망을 이유로 계약을 취소하고 그 계약에 의하여 지급한 대금의 반환을 구할 수도 있고 계약의 취소를 원하지 않을 경우 기망으로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 참조).

나) 초등학교 설립에 관하여

이 사건 아파트를 신축하기 위한 주택건설사업계획승인과 관련하여 파주교육청은 2005. 1.경 초등학교를 신축하기 위한 학교용지를 확보할 필요가 있다는 의견을 가지고 있었으나, 같은 해 10. 25.경 이 사건 아파트에서 거주할 초등학생들을 기존 초등학교인 △△초등학교에서 수용할 수 있으므로 초등학교를 신축할 필요가 없다고 판단하여 기존의 의견을 변경한 사실, 그에 따라 이 사건 분양자 모집공고에 △△초등학교가 통학학교로 계획되어 있고, 통학거리가 도보로 약 10분, 차량으로 약 2분이라는 점이 유의사항의 하나로 기재되었으나, 분양광고문상의 예상 조감도나 공사현장 조형도에는 초등학교로 보이는 건물이 아파트 단지 옆에 설립되는 것처럼 그려져 있던 사실은 앞서 본 바와 같고, 을11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 아파트로부터 △△초등학교까지의 통학거리가 초등학생이 등하교하기에는 10분 이상의 시간이 소요되고, 그 과정에서 차도와 보도의 구분이 없는 구간이 있는 등 저학년의 경우 사고 위험에 노출될 염려가 없지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 파주시장은 파주교육청이 위와 같이 의견을 변경하였음에도 불구하고 학교용지의 확보가 필요하다는 파주교육청의 당초의 의견에 따라 이 사건 아파트 대지의 남쪽에 인접하여 파주시 (주소 2 생략) 일대 12,337㎡를 2006. 12. 22. 파주시 고시(제2006-132호, 주택건설사업계획변경승인)에 의거하여 지구단위계획상 초등학교 용지로 지정하였고, 현재까지도 위 일대가 학교용지로 지정되어 있어, 이 사건 아파트를 포함하여 인근 공동주택의 개발·입주 현황 등 제반여건의 변경에 따라 언제든지 위 학교용지에 초등학교가 설립될 수 있는 사실, 피고 또한 분양자 모집공고에 이 사건 아파트단지의 초등학교 통학구역이 △△초등학교 등이라는 것을 명기하면서 그에 관한 자세한 사항은 교육청에 문의하여 줄 것을 함께 기재한 사실, 예상 조감도나 공사현장 조형도에 초등학교로 보이는 건물의 모습이 있기는 하나 그 어디에도 초등학교 설립이 확정되었다는 문구나 기재는 존재하지 않는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고나 피고회사 직원들이 이 사건 분양계약 당시 학교예정부지에 초등학교가 설립되지 않을 것이 확정되었음에도 위 조감도, 공사현장의 조형도, 분양모집 공고문 또는 직접적인 설명을 통해 초등학교설립이 확정되었다고 하거나 초등학교에 관한 허위 사실을 공고하는 등으로 위 원고를 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 손해배상 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다) 인근 군부대에 관하여

(1) 작위에 의한 기망 여부

피고가 이 사건 아파트 분양광고문에서 탄약고, 영점사격장이 있는 육군 제○○○○부대의 주둔지가 있는 곳을 근린공원이라고 표시한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 을11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 분양광고문에서 근린공원으로 표시된 파주시 (주소 3 생략) 일대 182,000㎡는 실제로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의거하여 근린공원으로 지정된 지역으로, 다만 그 일부에 육군 제○○○○부대가 주둔하고 있을 뿐이며, 피고는 파주시장이 작성한 토지이용계획확인서에 근거하여 그에 근린공원이라고 표시된 일대를 분양광고문에서 근린공원으로 표시한 것이어서 이와 같은 표시가 위 원고를 기망한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 부작위에 의한 기망 여부

부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있으므로( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 참조), 피고가 위 원고에게 육군 제○○○○부대의 탄약고, 사격장과 육군 제◇◇◇◇부대의 헬기장 등에 관하여 알려야 할 고지의무가 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 우선 피고가 아파트 분양계약을 체결함에 있어서 인근에 군부대가 있다고 하여 그 군부대에 관하여 당연히 고지할 의무가 있다고 단정할 수 없고(군부대가 입주자들의 일반적 기피대상인 혐오시설이나 유해시설 또는 환경저해시설 등에 해당한다고 단정할 수는 없다), 또한 군부대의 위치, 규모와 시설 및 실제로 아파트 입주자들에게 가해지는 손해의 정도 등을 고려하여 위 원고가 군부대에 관한 사항을 고지받았더라면 이 사건 분양계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에 피고에게 군부대에 관한 고지의무가 있다고 할 것인바, 비록 이 사건 아파트부터 탄약고까지의 거리가 약 70m, 영점사격장까지의 거리가 약 400m로 인접해 있고, 이 사건 아파트 단지의 동쪽에 위치한 일부 동((동표시 2 생략), (동표시 1 생략)) 고층부에서는 부대 모습이 보이며, 위 군부대에서 9가지 조건을 붙여 아파트 신축에 동의한 것에 비추어 군사작전을 함에 있어 아파트 주민들의 협조가 필요한 것으로 보이고, 인근에 헬기장이 위치하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 을1호증, 을11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 육군 제○○○○부대의 탄약고는 주4) 신관, 탄두, 주5) 장약 을 각각 분리시켜 보관하고 있고, 24시간 초병이 경계근무 중이어서 폭발 등의 위험성은 거의 없는 것으로 보이며, 이 사건 아파트의 신축과 관련하여 파주시장이 주택건설사업계획승인을 하거나, 육군 제○○○○부대가 조건부 승인을 하는 과정에서 탄약고의 위험성이 문제된 적도 없는 점, ② 육군 제○○○○부대의 영점사격장은 가로 15m, 세로 35m로 소규모이고, 사격 횟수도 1회 사격시 약 25~30명이 평균 월 4회의 사격을 하는 것에 불과하며, 방음벽과 블록조 울타리가 설치되어 있어서 사격으로 인한 소음의 정도가 크지 않을 것으로 보이는 점, ③ 육군 제◇◇◇◇부대의 헬기장은 이 사건 아파트로부터 상당히 떨어진 약 850m~1km 거리에 위치하고 있고, 그 사이에 산이 있어서 위 아파트에서는 그 최상층에서도 헬기장이 보이지 않으며, 이 사건 아파트의 상공은 비행안전구역에 해당하지 않아서 육군 제◇◇◇◇부대는 위 아파트 신축과 관련한 군사협의 작전성 검토도 하지 않은 점, ④ 이 사건 아파트는 파주시에 소재하고 있는데, 파주시는 군사경계선과 가까운 지리적 특성상 군부대가 다수 소재하고 있는 점, ⑤ 현재 이 사건 아파트에 394세대가 입주하여 입주율이 약 73%에 이르는 점(원고는 수분양자 중 직접 입주한 세대는 10%에 불과하다고 주장하나, 이 사건 아파트의 현재 입주율을 계산함에 있어서 수분양자가 직접 입주한 경우와 수분양자와 전세 또는 월세계약을 체결한 자가 입주한 경우를 달리 볼 근거가 없으므로, 위 원고들의 위 주장은 이유 없다)에 이 사건 아파트를 포함한 군부대 인근 주민들이 위 군부대로 인하여 예상되는 위험에 노출된 사실이 없으며, 이 사건 아파트 사용승인 후 현재까지 군사작전을 함에 주거 생활에 별다른 영향을 끼치지 않은 것으로 보이는 점, 입주예정지를 둘러본 수분양자라면 인근에 군부대가 있다는 점을 쉽게 알 수 있었던 점에 비추어 보면, 피고가 위 원고에게 육군 제○○○○부대의 탄약고, 사격장과 육군 제◇◇◇◇부대의 헬기장 등에 관하여 알려야 할 고지의무가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고에게 고지의무가 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

2) 표시광고법상의 불법행위책임

가) 손해배상책임의 발생

(1) 앞서 본 바와 같이 표시광고법 제10조 제1항 에서는 제3조 제1항 의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 한 사업자 등에 대하여 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있고, 제3조 제1항 에서는 사업자 등에게 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장의 표시·광고행위( 제1호 )를 하여서는 아니될 의무를 부과하고 있으며, 표시광고법 시행령 제3조 제1항 에서는 법 제3조 제1항 제1호 에 의한 허위·과장광고를 ‘사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하는 것’으로 규정하고 있는바, 위 법 제3조 제1항 제1호 에서 말하는 ‘허위·과장의 광고’는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 , 2008. 11. 13. 선고 2008두6646 판결 , 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 등 참조).

(2) 이러한 법리에 비추어 먼저 피고가 이 사건 아파트의 분양광고문에 위 아파트에 인접한 남쪽 일대를 학교예정부지로 표시하고, 위 아파트에 인접하여 초등학교가 설립된 모습의 예상 조감도와 공사현장 조형도를 그린 것이 표시광고법에서 규제하는 허위·과장 광고에 해당하는지에 관하여 살피건대, 위 분양광고문에 학교예정부지로 표시된 지역이 실제로 위 광고를 할 당시부터 현재까지 학교용지로 지정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 광고는 단순히 학교 설립이 예정되어 있다는 점을 강조하는 취지로서, 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 사회적으로 용인될 수 있는 범위 내에 있다고 봄이 상당하고, 달리 피고가 초등학교의 설립과 관련하여 허위·과장 광고를 한 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

이에 대하여 원고는, 분양광고 당시 초등학교가 설립되지 않을 것이 확정되어 있던 점을 고려하여 볼 때 피고가 학교예정부지라고 표시한 것은 수분양자들을 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당함이 명백하다고 주장하나, 이 사건 분양광고 당시 초등학교가 설립되지 않을 것이 확정되어 있지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.

(3) 다음으로 피고가 이 사건 아파트의 분양광고문에 육군 제○○○○부대의 주둔지가 있는 곳을 단순히 근린공원이라고만 표시한 것이 표시광고법에서 규제하는 허위·과장 광고에 해당하는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실, 을11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 군부대가 이 사건 아파트와 도로 하나를 사이에 두고 위치해 있을 뿐만 아니라 그 내부에는 탄약고와 영점사격장이 있는데, 위 탄약고는 이 사건 아파트와 불과 70m 떨어진 지점에 위치해 있고, 장차 설립될 학교예정부지와도 근접해 있는 사실, 그럼에도 이 사건 아파트를 중심으로 하여 작성된 예상 조감도에는 이 사건 아파트가 숲이나 녹지에 의해 둘러싸여 있는 것처럼 묘사되어 있고, 파주시청 등 인근의 주요 관공서 등이 표시되어 있는 반면 이 사건 군부대에 관하여는 아무런 표시도 없었던 사실, 카탈로그상의 주변도에도 이 사건 군부대에 관한 언급이 없이 단순히 근린공원으로만 표시되어 있는 사실, 실제 군부대가 위치한 부분은 공원으로 보이는 시설이 없는 단순 녹지에 불과하고 더구나 위 군부대로 인하여 그 지역의 출입이 제한되고 있는 사실, 이 사건 조감도나 주변도는 색채를 이용한 도면으로 작성되어 소비자에게 쉽게 인식될 수 있는 반면 모집공고상의 유의사항 등은 세심한 주의를 기울여야만 알 수 있도록 작은 글씨의 인쇄문으로 작성된 사실, 일반의 소비자가 연상하는 근린공원과 군부대가 위치한 곳과의 현상이 다름에도 불구하고 피고는 이후 이를 시정하거나 오해를 해소할 수 있는 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 군부대는 이 사건 아파트 및 학교예정부지 등과 가깝고, 인근에 탄약고 등이 위치하고 있어 군부대의 존재나 위치가 계약체결에 결정적이지는 않을지라도 일반 소비자들의 의사에 어느 정도 영향을 미칠 만한 사정으로 보이는 점, 통상의 주의력을 가진 소비자라면 위 조감도와 주변도를 통하여 아파트 거주자들의 보건, 휴양, 정서생활에 도움을 줄 수 있는 공원이 설치되어 있을 뿐만 아니라 주변의 녹지와 숲으로 인하여 편안하고 쾌적한 주거생활을 영위할 수 있다는 사실만을 연상할 뿐 이에 방해가 되는 시설 등이 존재할 것이라고 쉽게 예상하기 어렵고, 더구나 그것이 위와 같은 내용의 군부대라는 점은 더욱 예측하기 힘든 점, 위 분양모집 공고상의 유의사항이나 분양계약서상의 기타사항을 통해 인근에 군부대가 있을 수 있을 것이라고 인식한 소비자라 하더라도 현장을 방문하지 않는 한 군부대의 위치를 구체적으로 알 수는 없었을 것이고, 특히 탄약고의 위치는 현장을 방문하더라도 이를 알 수 없었던 것으로 보이는 점, 피고 역시 이러한 현장의 상황을 잘 알고 있으면서도 이용계획에 불과한 토지이용계획확인서상의 표현을 마치 현장의 상황을 반영한 듯이 기재하여 소비자들의 오해를 가져올 수 있게 한 점, 그 이후 다시 같은 표현을 사용하지는 않았지만 이를 시정하기 위한 별다른 노력 또한 하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고가 분양광고문에 육군 제○○○○부대가 위치한 곳을 단순히 근린공원으로만 표시한 것은 군부대 및 근린공원의 존재에 관하여 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자인 원고로 하여금 이에 관하여 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 것으로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위, 과장광고에 해당한다고 봄이 상당하므로 비록 그것이 의사표시의 취소사유에 해당하는 기망의 정도에 이르기까지는 아니한다 하여도 표시광고법 제3조 1항 에 위반되는 행위로 보기에는 충분하다.

따라서 피고는 원고에게 표시광고법 제3조 제1항 제1호 , 제10조 에 따라 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.

나) 손해배상책임의 범위

(1) 판단

불법행위로 인한 손해배상청구소송에 있어, 재산적 손해의 발생사실이 인정되고 그의 최대한도인 수액은 드러났으나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해의 범위인 수액을 판단할 수 있다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 , 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 피고가 근린공원 및 인근 군부대와 관련하여 허위·과장 광고를 함으로써 원고에게 발생한 손해는 이 사건 아파트 인근에 분양광고문에 표시된 것과 같은 근린공원이 있었을 경우의 위 아파트 시가와 근린공원으로 지정되어 있기는 하나 그 일부에 군부대가 주둔하고 있고, 공원시설이 설치되어 있지 않은 현재 상태대로의 위 아파트 시가의 차액이라 할 것이다. 이 때, 근린공원이나 온전한 녹지가 존재할 경우 일반 소비자의 입잡에서는 대기환경 정화작용과 조망 이익의 역할뿐만 아니라 실제로 그곳에 출입하면서 산책을 하거나 가벼운 운동을 하고, 명상을 하면서 심신을 건강하게 가꾸도록 도와주는 활동을 할 수 있으리라고 기대하게 될 것인데, 이 사건 아파트 인근에 근린공원으로 지정된 지역은 출입 자체가 제한되어 있어서 근린공원으로서의 역할을 제대로 수행하지 못하고 있으며, 비록 인근 군부대의 규모가 크지 아니하고 객관적으로 발생하는 소음피해 및 폭발, 도비탄 등의 안전사고 발생 위험성이 크지 않다고 하더라도 거주지에 바로 인접하여 사격장과 탄약고 시설이 있는 군부대가 존재하는 것이 분양광고대로 인근 산지가 근린공원이 있는 녹지로만 되어 있을 때와 비교하여 어느 정도 아파트 시세의 저감요인으로 작용할 수 있다는 점은 경험칙상 명백하다.

따라서 이 사건은 재산적 손해의 발생사실은 인정되나 그 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 상당히 곤란한 경우이므로 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려하여 그 수액을 결정하여야 할 것인바, 이 사건 변론 과정을 통하여 나타난 이 사건 아파트가 위치한 파주시의 현황, 이 사건 아파트와 군부대의 거리, 특히 탄약고의 인접 및 노출, 군부대의 이전가능성 등의 사정을 참작하면 피고의 근린공원 및 인근 군부대와 관련한 허위·과장 광고로 인하여 원고에게 발생한 손해는 이 사건 아파트 분양대금의 3%로 봄이 상당하다 .

이에 대하여 원고는 공원의 경우 도보 접근성이 뛰어난 아파트는 그렇지 않은 아파트에 비해 단위면적당 매매가격이 약 8% 정도 높게 형성되므로 이 사건 아파트의 경우에도 근린공원의 미설치 및 군부대의 존재와 관련하여 적어도 분양대금의 8% 상당의 시가하락분이 발생하는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없어 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 피고는 원고에게 시가하락분에 해당하는 8,937,600원(= 분양대금 297,920,000원 × 0.03) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(설령, 위와 같은 재산상 손해가 인정되지 않는다고 하더라도, 앞서 본 제반 사정에 비추어 볼 때 근린공원에 대한 허위, 과장광고로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 분명하고, 피고가 원고에게 배상하여야 할 위자료는 앞서 본 재산상 손해 상당액으로 봄이 상당하다).

(2) 과실상계 여부에 관하여

이 사건의 경우 파주시의 경우 이전부터 다수의 군부대 시설이 산재되어 있어 인접지는 아니더라도 인근에 군부대 시설이 존재할 수 있다는 점은 어느 정도 예상 가능하였고, 원고가 이 사건 분양계약 체결 전에 이 사건 아파트 건설 현장에 방문했었다면 근린공원의 현재 상태와 인근 군부대의 존재를 어느 정도 알 수 있었던 것으로 보이긴 하나, 이와 같은 사정은 앞서 이미 이 사건 손해의 가액을 정함에 있어서 어느 정도 반영하였던 사정이고, 더욱이 피고의 허위·과장광고로 인한 표시광고법 위반의 행위는 고의에 의한 불법행위인데 앞서 본 원고의 부주의를 고려하여 과실상계를 허용할 경우 선의의 일반 소비자의 입장에서 이 사건 아파트를 분양받은 원고가 입은 손해의 일부를 불법행위를 한 피고가 최종적으로 이익으로 향유케 하는 결과를 초래하게 되므로 공평의 관념에 반한다 할 것이다.

따라서 원고의 이 사건 손해에 대하여는 과실상계를 하지 아니하기로 한다.

다. 소결론

따라서, 피고는 원고에게 10,175,053원(= 지체보상금 1,237,453원 + 분양광고 손해액 8,937,600원) 및 각 이에 대하여 입주지연일 및 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 6. 2.부터 피고가 그 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2013. 2. 8.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 지연손해금청구 부분의 경우에는 당심 인정 금액보다 많은 금액을 인용하고, 불법행위에 기한 손해배상청구 부분의 경우에는 당심 인정 금액보다 적은 금액을 인용하여 부당한바, 제1심 판결 중 지연손해금청구 부분은 피고의 항소를 일부 받아 들이고, 제1심 판결 중 불법행위에 기한 손해배상청구 부분은 원고의 부대항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제3조(학교용지의 조성·개발) ① 300가구 규모 이상의 개발사업을 시행하는 자는 개발사업을 시행하기 위하여 수립하는 계획에 학교용지의 조성·개발에 관한 사항을 포함시켜야 한다.

주2) 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조(부당한 표시·광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자 등으로 하여금 하게 하여서는 아니된다. 1. 허위·과장의 표시·광고 제10조(손해배상책임) ① 사업자등은 제3조제1항을 위반하여 부당한 표시·광고 행위를 함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령 제3조(부당한 표시·광고의 내용) ① 법 제3조 제1항 제1호 규정에 의한 허위·과장의 표시광고는 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 교시·광고하는 것으로 한다.

주3) 피고가 2009. 4. 17. 임시사용승인을 받아 그날 입주안내문을 통지함으로써 입주가 가능하게 되었다는 피고의 주장은 이러한 점에서 받아들이기 어렵다.

주4) 탄환·폭탄·어뢰 등에 충전된 폭약을 점화시키는 장치

주5) 포신 내에서 포탄을 앞으로 밀어내는 역할을 하는 화약