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피 고 인
피고인
검사
허치림(기소), 이나경(공판)
변 호 인
법무법인 대륙아주 담당변호사 이선우
주문
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 면허된 의료행위 이외의 의료행위로 인한 의료법위반의 점은 무죄.
범죄사실
1. 의료법위반
피고인은 ‘피고인 정형외과의원’이라는 의료기관을 개설하여 운영하고 있는 의사이다.
의료인은 진료기록부 그 밖의 진료에 관한 기록을 갖추어 두고 그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.
가. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 6. 2. 피고인의 병원 진료실에서, 공소외 2의 허리 부위에 요통치료 등을 하였으나 진료기록부에 아무런 기록을 하지 않았다.
나. 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 6. 5. 같은 장소에서, 공소외 2의 허리 부위에 요통치료 등을 하였으나 진료기록부에 아무런 기록을 하지 않았다.
2. 사기
피고인은 위 공소외 2와 공모하여 2011. 1. 19. 피고인의 정형외과 의원에서, 2010. 10. 13.일자 초진 진료차트에「발병경위 : ‘2010. 10. 12. 길에서 넘어져 허리를 다침’」,「진료내용 : 공소외 2의 요추부 전면 및 측면 X-Ray를 찍고, 핫팩, 저주파, 초음파 등 3가지 물리치료」라고 기재하고, 2010. 10. 14.경부터 같은 달 29.경까지 10회에 걸쳐 같은 치료를 해 준 것처럼 진료차트를 기재하고, 아울러 병명 란 “요추의 염좌 및 긴장 : 근인대 손상”, 확인내역 란에 “상기환자는 본원에 2010. 10. 13.부터 2010. 10. 29. 까지 통원가료 받은 환자임을 확인함. 내원일 : 10월 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 25, 27, 28, 29”라고 기재한 통원확인서, 진료비 내역확인서, 외래진료비 계산서영수증, 요양급여비용명세서 등을 보험금 청구에 사용하라며 공소외 2에게 발급해 주었고, 2011. 2. 8. 공소외 2는 피고인이 발급한 허위 서류 등을 근거로 공소외 3 주식회사에 보험금을 청구하였다.
그러나 위 공소외 2가 위 기간 동안 위 의원에서 치료를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 내원한 사실조차 없었다.
피고인은 위 공소외 2와 공모하여 2011. 2. 11. 이에 속은 위 보험회사로부터 공소외 2 명의의 농협계좌(계좌번호 생략)로 100만 원을 송금받았다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1, 2의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
1. 외래진료비 계산서영수증 사본, 진료비내역 확인서 사본, 통원확인서 사본, 요양급여비용명세서, CHART(공소외 2) 사본, 공소외 2 보험증권 사본, 공소외 2 롯데카드 사용내역서 사본, 보험금 입금된 공소외 2 농협통장 사본, 공소외 2 요양급여내역자료, 공소외 2 10. 13. 보험청구자료 사본, 공소외 2 5. 31. 진료차트 사본, 방사선 장부 사본, 의료기관 개설신고증명서 사본, 전문의자격증 사본
1. 압수조서
1. 각 수사보고
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제90조 , 제22조 제1항 (진료기록부 기재사항 미기재의 점), 형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조
1. 노역장유치
1. 가납명령
진료기록부 기재사항 미기재에 대한 판단
1. 피고인의 주장
피고인은, IMS 시술을 받은 환자들에 대해서는 치료내용을 쉽고 신속하게 파악하기 위하여 치료내용을 기재한 포스트잇(메모지)을 진료기록부에 붙이는 방식으로 진료기록부를 기재하였다고 주장한다.
2. 판단
가. 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다( 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조). 그러나 같은 법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다. 그리고 진료기록부를 작성하도록 한 위의 취지에 비추어 보면, 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 할 것이다.( 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2124 판결 참조)
나. 의료법 제22조 제1항 은 진료기록부 등에 그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세하게 기록하고 서명하여야 한다고 규정하여, 의사에게 진료기록부의 기재의무를 부과하고 있는바, 이는 의사 사이에 또는 의료기관 사이에서 협업을 가능하게 하고, 환자의 정확한 상태를 파악하여 적절한 조치를 취하는데 필요한 것으로 그 자체로 완결성을 가져야 하므로 다른 자료에 의하여 보충될 수 없고, 의료법 제22조 제3항 에서 진료기록부 등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재, 수정하여서는 안 된다고 규정하고 있으므로, 의료법 제22조 제1항 의 미기재에 대한 처벌규정은 의무를 해태한 것에 대한 처벌이고, 그 해태의 이유나 목적은 묻지 않는다고 할 것이다.
따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
무죄부분(면허된 의료행위 이외의 의료행위로 인한 의료법위반의 점)
1. 공소사실의 요지
피고인은 ‘피고인 정형외과의원’이라는 의료기관을 개설하여 운영하고 있는 의사이고, 한의사 면허가 없다.
가. 피고인은 2010. 5. 13. 오전 서울 강서구 (주소 생략)에 있는 피고인 운영의 ‘피고인정형외과의원’ 원장 진료실에서, 목이 오른쪽으로 돌아가 통증을 호소하는 공소외 1을 그곳에 설치된 진료용 침대에 눕히고, 이마에 15㎜ 침 20여대, 오른쪽 귀밑에 30㎜ 침 2대, 양 손목에 각 2대씩 4대를 놓고 108,100원을 받은 것을 비롯하여, 같은 달 14., 같은 달 15., 같은 달 28. 등 총 4일간 같은 방법으로 침 치료를 해주고 합계 706,000원을 받았다.
그러나 피고인은 위 침 치료를 하면서 사전에 문진이나 촉진을 하지 않았고, 전기적 자극을 가한 사실은 물론 근이완제 혹은 항부종제 주사 등을 놓은 사실이 없었으며, 한방에서 주로 사용하고 있는 적외선조사기 만을 쬐도록 하였다.
결국 피고인은 면허된 의료행위 외의 한의사의료행위를 하였다.
나. 피고인은 같은 해 6. 2. 같은 장소에서, 실버보험에 가입되어 있는 위 공소외 1의 처 공소외 2가 낙상하여 손목부위의 치료를 받고 있다는 사실을 알면서도 위 공소외 1의 치료비 마련에 도움을 준다는 이유로 위 공소외 2에게 요통치료를 권유하여 허리 중앙 부위를 중심으로 약 10여대의 침을 놓은 후 치료비 명목으로 200,000원을 받고, 같은 해 6. 5. 같은 장소에서 같은 방법으로 침을 놓은 후 치료비 명목으로 200,000원을 받았다.
그러나 피고인은 위 침 치료를 하면서 사전에 별다른 문진이나 촉진은 물론 허리부위 x-ray 촬영조차 하지 않았고, 침을 놓은 후 전기적 자극을 가한 사실은 물론 근이완제 혹은 항부종제 주사 등을 놓은 사실이 없었으며, 한방에서 주로 사용하고 있는 적외선조사기 만을 쬐도록 하였다.
결국 피고인은 면허된 의료행위 외의 한의사의료행위를 하였다.
2. 판단
가. 피고인의 주장
자신의 의료행위는 IMS 시술로써 한의학의 전통적인 침술행위와는 별개의 양의학의 의료행위라고 주장한다.
나. IMS 시술의 일반적 현황
1) IMS(Intramuscular Stimulation, 소위 ‘근육자극에 의한 신경근성 통증치료법’ 또는 ‘근육내자극치료’) 시술은 근육의 일정 부위에 침을 자입하여 신경반사를 일으켜 잘못된 신경의 정보전달 시스템을 치료하는 방법이다. 신경병성 초과민반응에 의한 근육의 단축과 이에 따른 근골격계의 만성통증을 근육 내 전침자극을 이용해 치료하는 방법이다.
2) IMS 시술은 동양계 미국인으로서 ○○○ 주립대학 통증센터의 임상교수이면서 만성적인 연부 조직의 통증에 대한 연구와 치료분야의 세계적인 권위자인 공소외 4가 신경의 한 단위가 손상되면 그 신경의 지배를 받고 있는 전신에서 화학적 자극물질에 대한 흥분성이 비정상적으로 증가하여 통증을 유발한다는 공소외 4의 ‘신경손상의 법칙’에 기초하여 환자의 통증치료를 위하여 개발한 것이다. 공소외 4의 이론적 근거 등은 다음과 같다.
① 공소외 4는 만성적 통증을 신경근병에 중심을 두고 그 기전을 근육의 단축으로 봄으로써, 근육의 단축을 해제하는 방법으로 기존의 물리치료보다 침을 이용한 시술의 필요성을 강조한다.
② 공소외 4가 개발한 IMS 시술(근육내 자극치료)은 단축된 근육과 관련 조직 등을 자극함으로써 신경의 활성화를 도와 근육통증을 완화시키는 치료방법이다. IMS 시술은 plunger에 물리는 부분을 제외한 전체가 스테인레스로 제작되어 낱개로 포장된 일회용 침을 유도기구인 plunger에 결합시켜 심부근육 내로 밀어 넣고, 해당 연부조직을 지배하는 신경근의 가지인 말초신경, 근육 내 신경근 접합부분이나 건근 접합부, 골건 접합부에 자입한 다음, 자입과 자출을 능동적으로 반복하거나 회전시키거나, 자입된 상태에서 전기나 자기장을 통해 자극함으로써 여러 가지 반사를 일으켜 통증을 제거하거나 완화시키는 시술방법이다.
③ 공소외 4는 IMS 시술에 있어서 의학적인 검사를 필수적인 것으로 보았다.
3) IMS 시술의 구체적인 치료방법은 다음과 같다.
① 이학적 검사 : 환자를 편안한 상태로 눕힌 다음 검사자의 수지를 이용해 단축된 근육의 압통점이나 근육 내 밴드를 촉지하고, 동시에 감각이상이나 과도한 발한 작용, 기모근 수축, 그리고 국소 부종이 관찰되는 피부절의 존재 여부를 검사한다.
② 침 삽입과 전기자극 : 30 게이지 안팎의 멸균된 의료용 침을 이용하여 단축된 척추주위근 및 사지 근육에 삽입하여 연축반응을 유발한다. 연축반응은 근육 내 병소가 있음을 시사할 뿐만 아니라 치료의 효과를 판정할 수 있는 중요한 생리학적 반사로서 침 삽입 후 연축반응을 유도하기 위해서는 침의 전진과 후퇴, 그리고 회전과 같은 기술적 움직임을 일으킬 필요가 있다. 몇 차례의 연축반응 후 약 15-30분 동안 전기자극을 가하여 근육의 이완과 내인성 진통작용을 유발한다.
③ 경부통의 치료 : 양측 경추 주위근에 의료용 침을 삽입하여 연축반응을 유발한 뒤 각 척추 분절에 해당하는 주요 말초 근육에도 침을 삽입하여 치료한다. 경부통으로 내원한 환자라도 흉추부, 요천추 주위근 및 해당 척추 분절의 사지근육에 대해서도 단축과 압통점을 건사하여 위와 같은 방법으로 치료한다.
4) 대부분의 물리치료나 재활치료가 신경반사에 의한 효과라는 것이 밝혀졌고, IMS시술은 직접적인 신경반사를 일으키도록 고안된 치료방법으로써, 환자는 치료와 동시에 병변의 운동능력이 개선되고 교감신경의 항진에 의해 차가워진 부위가 따뜻해짐을 느끼게 되며 통증이 가라앉게 된다.
5) 우리나라에는 1998년경 “만성통증의 치료”라는 공소외 4의 교과서를 번역한 공소외 5 박사에 의하여 도입된 이래 통증의학 교과서에 “근육내 자극술”이라는 치료법으로 편입되어 있고, 대한△△△ 학회(이사장 □병원 만성통증센터 공소외 6 교수)에 등록된 의사들은 약 15,000명에 이르며, 위 학회 등에서 의사들을 상대로 매년 IMS 강좌를 개설하고 있고, 현재 건강보험심사평가원에 IMS 시술을 한다고 신고한 의사가 약 2,500명이다.
다. IMS 시술의 성격에 대한 논쟁
1) 한의사들은 IMS 시술을 함에 있어 침을 자입하는 부위가 한의학 아시혈의 협의 개념과 일치하고, IMS 시술에서 이학적 검사란 촉진이 주가 되므로 한의학에서 침술을 위한 검사보다 세밀하지도 넓지도 않을 뿐 아니라, IMS 시술에서 근육, 신경, 근건에의 자침 깊이는 한의학의 경근 질환의 자침 심도와 일치하는 등 IMS 시술은 한의학 침요법의 가장 초보적인 행태에 지나지 않는다고 주장한다.
2) 이에 대하여 의사들은, 통상의 침술은 침을 경혈에 놓고 손으로 보사법 등의 조작을 가하여 시술하지만, IMS 시술은 이상이 있는 부위의 신경에 정확하게 위치시킨 다음 신경의 유착부위를 제거하거나 자극하는 추가적인 조작을 통하여 만성통증을 제거하는 점에서 차이가 있고, 또한 한의사들이 시술하는 침은 보통 깊이 찌르지 않으나, IMS 시술의 경우 통증을 유발하는 신경의 이상이 몸의 깊은 부위에 위치하기 때문에 4cm 이상 깊이 찌르게 되며, 시술의 논리적 배경이 다른데, 침술은 경락이론 등 아직 과학적으로 입증되지 못한 전통 한의학 이론에 따르고 있으나 IMS 시술은 신경의 경로와 신경생리 등 현대의학의 기초의학인 해부학과 생리학에 바탕을 두고 있다는 등의 이유로 IMS 시술과 한의학의 침술행위는 전혀 다른 것이라고 주장한다.
라. 피고인의 이 사건 시술행위
검사 제출 증거 및 피고인이 제출한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인은 정형외과전문의로서, 1985년경부터 현재까지 서울 강서구 공항동에서 피고인정형외과의원을 개설하여 운영하고 있고, 만성통증에 대한 IMS 치료법에 관하여 2000.경 ◇◇◇◇협회 ▽▽의학회 IMS 분과학회에서 공소외 6, 7 교수 등이 시행한 IMS 강의를 수강하였으며, 2001. 8. ☆☆☆☆의대 가정의학교실 □□□병원 통증센터 공소외 6, 7 교수가 전남광주에서 시행한 강의, 2002. 6. ☆☆☆☆의대 가정의학교실 대체의학대학원과 한국▽▽의학회 공소외 6 교수의 강의, 2003. 7.경 한국 IMS 학회 공소외 6 교수의 강의 등 총 약 300시간의 강의를 듣고, 약 10여 년간 병원에서 임상치료를 하였다.
2) 환자 공소외 1은 2010. 5. 13. 친척으로부터 받은 배신감과 재산피해 등으로 인한 심한 불면증, 편두통, 사경(목이 한쪽방향으로 돌아가서 정면을 보지 못하고 심한 경부통 호소)을 호소하였고, 피고인은 공소외 1에 대하여 문진, 촉진 등 이학적 검사를 한 후 정확한 진단을 위해 경추부위 X-선 촬영을 하였으며 X-선 촬영결과 경추 2, 3, 4, 5, 6, 7 사이의 디스크 간격이 각 좁아져 있음을 확인하였다(수사기록 112쪽, 181쪽 참조. IMS 시술을 위해서는 문진, 시진, 촉진 등 이학적 검사가 필수적이라 할 것인바, 이러한 이학적 검사 없이 피고인이 곧바로 자침행위를 하였다는 공소외 1의 진술은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이러한 이학적 검사를 한 후 시술행위를 하였다는 피고인의 진술에 신빙성이 있다. 따라서 피고인이 문진이나 촉진 등 이학적 검사를 하지 않았다는 공소사실을 인정할 수 없다).
3) 피고인은, 환자 공소외 1의 경우 스트레스로 인한 흉쇄유돌근(Sternocleidomastoid 주1) muscle . 이하 SCM 근육이라 한다) 근육 안쪽에 위치한 전사각근(Anterior scalene muscle 주2) ) 이 단축되면서(뭉치면서) SCM 근육을 함께 단축시키고 이로 인하여 전사각근 내에 있는 신경총(신경다발)을 압박하고 동 신경의 지배를 받는 두피(측두부, 전두부, 후두부, 두정부, 안면부) 근육 및 경추부 근육의 단축과 경련을 유발하여 편두통과 경부통이 발생하고 한편 전사각근과 SCM 근육의 단축은 경추간 간격이 좁아지는 현상을 유발하고 이는 다시 경추신경내의 자율신경을 압박하여 이로 인해 교감신경이 흥분하여 불면증과 사경을 발생케하였다고 그 원인을 파악하였다.
4) 피고인은, 환자 공소외 1에게 병의 원인은 스트레스로 인한 근육의 단축과 이로 인한 신경압박 때문이고, 단축된 근육을 이완시켜야 하는데, 이를 위해서는 IMS 시술 및 보조요법으로 물리치료 등을 병행해야 한다고 설명하였다. 그 중 주된 치료행위인 IMS 시술과 관련하여, 공소외 8 박사 교과서를 발췌한 환자 설명용으로 만든 책자의 해당부분을 보여주며 IMS 시술의 원리와 치료방법 등에 대하여 설명하였다.
5) 피고인은 “만성통증의 치료”라는 공소외 4의 교과서 및 공소외 8 박사 교과서에 근거하여, IMS 시술용 침과 plunger를 이용하여 공소외 1에게 다음과 같이 자침하였다.
먼저 두통을 일으키는 단축된 근육들을 치료하기 위해 촉진상 압통이 있는 부위인 전두근, 후두근에 자침하고, 특히 전두근의 경우 단단한 띠가 촉진되어 이를 풀기 위해 수mm 간격으로 치밀하게 자침하였고, 다음으로 사경 치료를 위해, 전방굴곡, 측방회전 및 측방굴곡의 개선을 위하여 단축된 근육인 승모근, 두반극근, 두판상근, 두최장근, 경최장근, 상부승모근, 두판상근, 경판상근, 견갑거근, 중사각근, SCM 근육에 자침하였다. 목을 치료할 때는 어깨와 팔도 동시에 치료를 할 필요가 있어 경추부 신경과 연결되어 있는 전박부의 정중신경과 전박부 심부근육에 자침하였다. 또한 긴장성두통은 목 근육의 수축과 관련되어 있고 목의 운동의 제한이 호전되는 경우 두통 완화에 도움이 되므로 단축이 촉진된 경판상근, 측두근, 후두하 근육들, 승모근, 척주기립근에 자침하였다.{이마에는 15mm 침 사용, 경추부에 30mm 침 사용, 측두부(오른쪽 귀 뒷부분)에 40mm 침 사용}
6) 피고인은, 위와 같은 IMS 시술과 함께 진통제, 근이완제, 항부종제, 황산화제를 섞은 약물을 IMS 치료를 마친 근육에 주사하였고, 환부에 핫팩, 저준위레이저, 초음파 치료를 하였으며, 자침한 근육에 원적외선 조사기를 사용하였다.(수사기록 181쪽, 184쪽 참조. 당시 치료를 받았던 공소외 1의 진술만으로는 근이완제, 항부종제 주사 등을 놓은 사실이 없다는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. IMS 시술을 한 다른 환자들에 대한 진료기록부에 의하면, 피고인이 IMS 시술시 근이완제, 항부종제 주사 등을 놓은 사실이 인정되고, 공소외 1의 진료기록부에는 포스트잇이 붙어있지 않지만 IMS 시술을 한 다른 환자의 경우와 동일하게 공소외 1에 대하여 치료행위를 하였다는 피고인의 주장에 신빙성이 있어 위와 같이 사실인정을 한다)
7) 환자 공소외 2는 2010. 6. 2.경 위 병원에서 피고인에게 요통 증상이 있다고 말하였고, 피고인은 문진, 시진, 촉진을 하여, 그 결과 요추부, 천추부, 장골후방돌기 부분에 두드러짐이 있고, 요추간격이 좁아짐으로써 생기는 피부주름이 관찰되었으며, 요추의 요장녹근, 최장근의 압통과 띠가 있음을 확인하였다.(수사기록 184쪽 참조. IMS 시술을 위해서는 문진, 시진, 촉진 등 이학적 검사가 필수적이라 할 것인바, 이러한 이학적 검사 없이 피고인이 곧바로 자침행위를 하였다는 공소외 2의 진술은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이러한 이학적 검사를 한 후 시술행위를 하였다는 피고인의 진술에 신빙성이 있다. 따라서 피고인이 문진이나 촉진 등 이학적 검사를 하지 않았다는 위 공소사실을 인정할 수 없다.)
8) 피고인은, “만성통증의 치료”라는 공소외 4의 교과서 및 공소외 8 박사 교과서에 근거하여, 공소외 2에 대하여, 단축이 있는 요장녹근과 최장근, 다열근에 긴 바늘을 사용하여 약 20분간 자침하였고, 보조치료인 주사요법으로 진통제, 항부종제, 황산화제를 섞은 약물을 주사기로 IMS 치료를 마친 환부에 주사하였으며, 자침한 근육에 원적외선 조사기를 사용하였다.(수사기록 184쪽 참조. 공소외 2의 진술만으로는 근이완제, 항부종제 주사 등을 놓은 사실이 없다는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 공소외 2의 진료기록부에 의하면, 진통제, 항부종제, 황산화제를 섞은 약물을 주사기로 IMS 치료를 마친 환부에 주사한 사실을 인정할 수 있다)
마. 판단
1) 한방의료행위란 ‘우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위’를 말하고, 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있으며, 한방의 침술행위는 ‘기혈의 조절을 위해 피부 및 피하조직, 근육 장기 등에 한의학적 기준에 의거하여 침 자극을 가하여 치료를 유도하는 행위’로써 피고인의 이 사건 시술행위가 한의학에 기초하여 이루어진 한방침술행위라는 것이 입증되어야 한다.
2) 피고인은 수차례에 걸친 IMS 시술에 대한 수강 및 다년간의 임상치료를 통해 IMS 시술에 대해 상당히 많은 임상경험을 가지고 있었으며, 이에 근거하여 환자들에게 문진, 촉진 등 이학적 검사를 한 후 IMS 시술용 침과 plunger를 이용하여 통증유발점인 근육부위에 깊숙이 침을 삽입하고 진통제, 근이완제, 황산화제를 섞은 약물을 주사하고 환부에 핫팩, 저준위레이저, 초음파 치료를 하는 시술을 하였는바, 이는 일반적인 IMS 시술행위라고 할 것이다.(전기적 자극은 IMS 시술의 보조적 수단에 불과하여 전기적 자극 시술여부는 IMS 시술인지 여부를 판단하는 핵심적인 요소가 아니며, 적외선조사기는 물리치료에 사용하는 보조적인 일반 의료기기로써 보온효과와 열 치료를 겸하는 작용을 하는데, 이와 같은 적외선조사기의 사용을 한방치료행위의 근거로 볼 수는 없다)
3) 피고인의 이 사건 시술행위를 한방침술행위로 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, ① 피고인의 이 사건 시술행위 즉, IMS 시술은 현대의학의 기초의학인 해부학, 신경학, 생리학 등에 그 이론적 기초를 두고 있고, 한방침술행위는 전통적인 한의학적 원리인 경락, 경혈 이론(침구경혈학)에 기초를 두고 있는 점, ② 그 진단방법에 있어, IMS 시술은 주로 이학적 검사 즉, 문진, 시진, 촉진에 의하고 부수적으로 X-ray, CT 촬영 등을 하고, 한방침술행위는 한의학 이론에 근거한 사진법(사진법)에 의하여 진단을 하고 있는 점, ③ 피고인의 이 사건 시술행위는 IMS 시술용 침과 plunger를 이용하여 주로 통증유발점인 근육부위에 깊숙이 침을 삽입한 것으로써, IMS 시술시 침의 자입점은, 한방침술시 사용하는 경혈자리가 아니라 신경을 압박하고 있는 단축 또는 연축된 근육 또는 그 속에 있는 신경 부위인 점{특히 피고인은 피부 밑 깊은 부위에 있는 목부분 근육 및 인대에 자입했고, 이때 bone touch(바늘끝이 뼈에 닿는 것)를 하였다}, ④ 피고인은 이 사건 시술당시 공소외 1에 대하여 경추부위 X-선 촬영을 하였고, 공소외 1과 공소외 2에게 주사요법으로 진통제, 항부종제, 황산화제를 섞은 약물을 주사기로 IMS 치료를 마친 환부에 주사하였는바, 이와 같은 약물주사요법은 한방침술행위에서는 상정하기 어려운 점, ⑤ 피고인은, 한의학적 이론이나 경혈이론을 전혀 알지 못하고 한방침술행위에 대한 지식이 없는 상태에서, IMS 시술의 원리와 방법에 따라 이 사건 시술행위를 한 것인바, 의료행위의 구분은 사용한 기구(침, 주사기, 의료기기 등)에 따라 구분하는 것이 아니라 의학적 원리와 배경 그리고 그 구체적 치료방법의 차이에 따라 구분함이 합리적인 점 등을 종합적으로 고려하고, 앞서 인정한 사실관계에 비추어 보면, 검사 제출 증거만으로는 피고인의 이 사건 시술행위를 한방침술행위로 단정할 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없다.
(한의사와 의사의 면허범위를 구별하여 서로 업무영역을 구분하고 있는 이원적인 의료관계법을 취하고 있는 우리나라의 입법태도를 고려하면, 이러한 한의학과 의학의 상호교차문제는 한의사와 의사 등 이해관계자들이 상호 이해관계를 조정하여 국민적인 합의를 통하여 입법적으로 해결해 나가야 할 문제라고 할 것이다)
3. 결론
그렇다면, 위 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
주1) 목 부위의 구조물의 위치를 정하기 위해 이정표로도 사용되는 근육으로 목 부위의 해부학적 위치를 기준으로 앞쪽 삼각, 뒤쪽 삼각으로 나눈다. 아래쪽에서의 기시점이 두 곳으로 하나는 복장뼈머리(흉골머리)이고 다른 하나는 빗장뼈머리(쇄골머리)이다. 복장뼈머리는 둥근 힘줄이며 복장뼈마루(흉골병)에 위치한다. 빗장뼈머리는 두껍고 덩어리가 큰 모양을 하고 있으며 빗장뼈(쇄골)의 안쪽 1/3의 위쪽에 있다. 위쪽으로는 관자뼈(측두골)의 유돌기(꼭지돌기)에 부착된다. 뇌신경 중 하나인 더부신경과 2번째와 3번째 목신경의 지배를 받는다. 복장뼈의 위 끝과 빗장뼈의 안쪽 끝에서 시작하여 귀 뒤쪽의 유돌기로 뻗는다. 기능을 보면, 한쪽 근육만의 수축으로 머리를 한쪽으로 기울이는 역할을 한다. 같은 쪽의 귀가 어깨에 닿게 하는 작용을 하며 얼굴이 반대쪽, 위쪽으로 향하게 하는 움직임을 갖는다. 오른쪽과 왼쪽이 함께 작용하여 목을 앞쪽으로 굽히는 역할을 하며, 턱을 앞으로 당기는 작용도 한다. 관련 질병으로는 ‘사경’이 있다.
주2) 사각근은 목의 속 깊이 있는 근육(근육)으로 전(전)·중(중)·후(후)·소(소)의 넷이 있는 데, 머리를 앞·바깥쪽으로 굽히게 하며, 제 1 및 제 2의 갈비뼈를 들어 올리어 가슴통을 넓히고 들이 쉬는 숨의 운동(운동)을 돕는 근육임. 4개의 사각근 중 앞에 있는 근육임