침이 꽂혀 있던 부위, 방법이 침술행위의 자침방법과 차이가 없고, 전기적 자극을 가하지 않고 적외선 조사기를 쬐고 있었던 상태이며, 얼굴 및 머리 부위가 통상적인 IMS의 시술부위라고 보기 어려운 점 등에 비추어 한방의료행위인 침술행위라고 할 것이므로, 피고인은 면허된 의료행위와 다른 한의사의료행위를 하여 의료법을 위반한 것이다.

피고인

쌍방

허치림(기소), 김은미(공판)

법무법인 대륙아주 담당변호사 이선우

서울남부지방법원 2013. 2. 7. 선고 2012고단1232 판결

검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사

⑴ 사실오인

피고인의 이 사건 시술행위는 침이 꽂혀 있던 부위, 방법이 침술행위의 자침방법과 차이가 없고, 전기적 자극을 가하지 않고 적외선 조사기를 쬐고 있었던 상태이며, 얼굴 및 머리 부위가 통상적인 IMS의 시술부위라고 보기 어려운 점 등에 비추어 한방의료행위인 침술행위라고 할 것이므로, 피고인은 면허된 의료행위와 다른 한의사의료행위를 하여 의료법을 위반한 것이다.

⑵ 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인

원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 원심판결 이유를 면밀히 대조하여 보면, 원심이 판시한 바와 같은 사정 및 IMS는 근육의 심부에 위치하는 신경을 자극하여 직접적인 신경반사를 일으키도록 고안된 치료방법으로써 신경을 자극함에 따라 환자들이 통증을 호소하는 경우가 있어 수면마취를 하여 시술하기도 하는 점에 비추어 IMS가 한방침술의 하나인 경근자법이라고 단정할 수 없는 점, 두통을 치료하기 위하여 머리 근육인 전두근 부위에 있는 신경섬유에 시행하는 자침도 IMS의 시술방법 중 하나인 것으로 보이는 점, 의료행위와 한방의료행위의 개념은 시대적, 사회적 상황의 변화에 따라 변할 수 있는 유동적인 개념이고, 첨단과학기술의 발전과 학문간 융합으로 의료기술과 한방의료기술이 진일보하는 시대에 의사와 한의사간 업무범위의 해석을 너무 엄격하게 할 경우 오히려 의료기술과 한방의료기술의 발전을 막게 되고 국민건강권의 침해를 가져올 수 있는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이 사건 시술행위를 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학에 기초한 한방침술행위로 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원심판결이 면허외 의료행위에 관한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않으므로 검사의 주장은 이유 없다.

나. 검사와 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 동종범행으로 처벌받은 전력이 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 편취금액이 크지 아니하고, 이를 피해자에게 반환한 것으로 보이는 점, 피고인이 반성하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황, 피고인의 연령·성행·환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 에 정해진 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하거나 무거워서 부당한 것으로 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 검사와 피고인의 이 사건 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정인숙(재판장) 정용석 김석수