형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

피고인 1 외 1인

피고인

김효붕(기소), 서성목(공판)

법무법인 지평지성 담당변호사 여연심

서울북부지방법원 2011. 10. 27. 선고 2011고단1638 판결

피고인들의 항소를 기각한다.

1. 법리오해의 점에 관한 판단

피고인들은 제1심판결 기재 범죄사실 제1항에 대하여, 피고인들이 조합총회 결의 없이 철거감리업체로 △△건축사사무소를 선정한 것은 사실이나, 당시 조합에 대한 설립무효확인의 소가 제기되는 등 조합총회가 개최되는 것이 불가능한 상황이이어서 대의원총회를 거쳐 결의하였고, 추후에 조합총회의 추인을 받을 예정이었으므로 이는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각됨에도 이와 달리 이를 유죄로 인정한 제1심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

살피건대, 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조).

그런데 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 조합총회의 결의 없이 △△건축사사무소를 철거감리업체로 선정할 당시 이 사건 조합에 대한 설립무효확인의 소송이 제기되어 소송 계속 중이었던 사실은 인정되나, 그러한 소송이 제기되었다는 사정만으로는 조합총회를 개최하여 결의를 하는 것이 불가능하다고 할 수 없고, 피고인 1은 수사기관에서 위와 같이 조합총회의 결의를 받지 아니한 이유에 대하여 조합정관에 철거감리업체의 선정에 관하여 조합총회의 결의사항으로 규정되어 있지 않아 대의원회의의 결의만 거치면 될 것으로 알았다고 진술하였을 뿐 그 당시 관련 소송으로 인하여 조합총회를 개최하는 것이 불가능하였다거나 달리 적법한 조합총회를 개최할 수 없었다는 등의 사정에 관하여는 아무런 언급이 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 조합총회를 개최하는 것이 불가능한 상태에서 긴급히 조합총회의 결의 없이 철거감리업체를 선정할 필요가 있었다고 보이지도 아니하므로, 피고인들의 행위가 사회상규에 어긋나지 않는 행위로서 형법 제20조 의 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

2. 양형부당의 점에 관한 판단

피고인들은 제1심의 형(각 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 범행의 동기 및 수법, 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 제1심이 피고인들에게 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정원(재판장) 박소영 김민경