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판시사항
포괄일죄로서 확정판결 후의 범죄임에도 실체적 경합범으로 보아 형법 제37조 후단 을 적용하여 처단한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례
판결요지
피고인이 당초 13세대분용 다세대주택으로 건축허가를 받은 건물을 시공하던 중 위법사항이 발견되어 관할 관청으로부터 설계변경허가를 받기 전에는 공사를 계속할 수 없다는 공사중지명령을 받고도 임의로 11세대분용 다세대주택으로 건물을 완공한 후 관할 관청의 사용승인을 얻지 아니한 채 약 1년 미만의 기간 내에 11세대분 전부를 순차로 타인에게 임대하여 사용케 하였다면 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것이고 그 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이므로 이들 각 행위는 포괄하여 1개의 건축법위반죄를 구성하고, 그 죄는 마지막으로 임대하여 사용케 한 때에 완성됨에도 불구하고 실체적 경합범으로서 형법 제37조 후단 을 적용하여 처단한 원심판결을 죄수 및 경합범에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.
참조조문
형법 제37조 , 제39조 제1항 , 건축법 제18조 제3항 , 제79조 제2호
피고인
피고인
상고인
피고인
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
이유
직권으로 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택 증거에 의하여, '피고인은 1996. 4. 2. 서울지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 200만 원을 고지 받아 같은 달 10. 확정되고, 같은 해 6. 25. 대전지방법원 서산지원에서 같은 죄로 벌금 300만 원을 고지받아 같은 해 12. 26. 확정된 자로서, 충남 당진군 합덕면 운산리에에 신축하던 지하 1층 지상 4층 연면적 649.26㎡인 다세대주택의 건축주인바, 관할 관청으로부터 사용승인을 얻지 아니하고 1996. 5. 2. 위 주택 중 201호를 공소외 조한경에게 전세보증금 2,500만 원에 임대하여 사용하게 하는 등 1995. 11. 30.부터 1996. 11. 초순경까지 사이에 걸쳐 위 다세대주택 11세대를 타인에게 임대하여 사용하게 하였다.'라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 위 다세대주택 11세대분을 11회에 걸쳐 각 입주자들에게 임대·사용케 한 피고인의 각 행위가 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있다고 보아 거기에 형법 제38조 제1항 제2호 를 적용하는 한편, 그 중 1995. 11. 30.부터 1996. 4. 7.까지 사이에 이루어진 6세대분에 관한 건축법위반죄는 위 1996. 4. 10.자로 확정된 죄와 사이에 형법 제37조 후단 의 경합범관계에 있다 하여 형법 제39조 제1항 에 따라 그 부분에 관하여는 따로 형을 정하기로 하여 벌금 300만 원을 선고하고, 1996. 5. 2.부터 같은 해 11. 초순까지 사이에 이루어진 나머지 5세대분에 관한 건축법위반죄 부분에 대하여는 그와 별도로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 하였다.
2. 그러나 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 당초 13세대분용 다세대주택으로 건축허가를 받은 이 사건 건물을 시공하던 중 위법사항이 발견되어 관할 관청으로부터 설계변경허가를 받기 전에는 공사를 계속할 수 없다는 공사중지명령을 받고도 임의로 11세대분용 다세대주택으로 이 사건 건물을 완공한 후 관할 관청의 사용승인을 얻지 아니한 채 1995. 11. 30.부터 1996. 11. 초순까지 약 1년 미만의 기간 내에 위 11세대분 전부를 순차로 타인에게 임대하여 사용케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 피고인은 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것이고 그 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이므로 이들 각 행위는 포괄하여 1개의 건축법위반죄를 구성하고, 그 죄는 마지막으로 임대하여 사용케 한 1996. 11. 초순에 완성되는 것이어서 위 1996. 4. 10.자로 확정된 죄에 대하여 그 후에 이루어진 범행임이 분명하다 .
따라서 피고인의 위 각 행위가 실체적 경합범관계에 있다고 보아 그 중 위 확정일자 이전의 범행에 대하여는 별도로 형법 제37조 후단 , 제39조 제1항 을 적용하여 피고인을 두 개의 형으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심판결에는 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 원심판결 모두에 영향을 미쳤음이 명백하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.