[1] 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례의 효력(=무효) 및 조례로 규율하고자 하는 특정사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우, 조례의 적법 요건

[2] 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지에 대한 개발행위 허가를 제한하도록 한 성남시 도시계획조례 제21조 제1항 제3호 및 그 시행규칙 제2조는 법률의 위임에 따른 것으로서 정당하고 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 지방자치법 제22조 , 행정규제기본법 제4조 제3항 [2] 토지이용규제기본법 제10조 제1항 제3호 , 토지이용규제기본법 시행령 제9조 제4항 제2호 , 토지이용규제기본법 시행규칙 제2조 제2항 제6호 , 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제3조 , 제58조 제1항 , 제3항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (가)목 (3), 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제10조 제1항 , 제2항 , 지방자치법 제22조

[1] 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 (공2006하, 1919) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 (공2008상, 61) 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 (공2013상, 51)

여흥민씨 양호공파종중 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 심학섭)

성남시 분당구청장 (소송대리인 법무법인 경연 담당변호사 송지민)

서울고법 2012. 5. 30. 선고 2011누40532 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 조례 규정과 시행규칙 규정이 위법·무효인지 여부에 관하여

가. 관련 법리

지방자치법 제22조 , 행정규제기본법 제4조 제3항 에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다 ( 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없지만, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조).

나. 이 사건 조례 규정 등의 내용

구 성남시 도시계획조례(2012. 6. 27. 성남시 조례 제2652호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제3호(이하 ‘이 사건 조례 규정’이라 한다)는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하고 있고, 성남시 도시계획조례 시행규칙 제2조(이하 ‘이 사건 시행규칙 규정’이라 하고, 이 사건 조례 규정과 이 사건 시행규칙 규정을 통칭하는 경우에는 ‘이 사건 조례 규정 등’이라 한다)는 “산림관리 및 개발행위허가 관리 단속 부서에서는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않았거나 또는 원상회복이 이루어진 토지에 대하여는 토지이용계획확인서 발급 부서에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 사실을 통보받은 부서에서는 토지이용계획확인서에 그 사실을 명시 또는 명시된 사실을 삭제하여야 한다”라고 규정하고 있다.

위 각 규정에 의하면, 토지 소유자 또는 제3자에 의한 것인지를 묻지 아니하고 고의 또는 불법으로 임목 등이 훼손되어 원상회복되지 아니한 사실이 토지이용계획확인서에 기재되면 이를 개발행위허가 제한 사유로 정하고 있는데, 이는 임목이 훼손된 토지의 개발행위 가능성을 제한함으로써 토지 소유자의 해당 토지에 관한 사용·수익권을 제한하는 내용이므로 지방자치법 제22조 에 따라 법률의 위임이 있어야만 적법하다.

다. 이 사건 조례 규정 등에 관한 위임 근거 규정의 존부 및 위임 범위 일탈 여부

(1) 토지이용계획확인서 기재 사항에 관한 부분

토지이용규제기본법 제10조 제1항 제3호 , 토지이용규제기본법 시행령 제9조 제4항 제2호 는 토지이용계획확인서의 기재 사항으로 ‘일반 국민에게 그 지정 내용을 알릴 필요가 있는 사항으로서 국토교통부령으로 정하는 사항’을 규정하고 있고, 그 위임에 따라 토지이용규제기본법 시행규칙 제2조 제2항 제6호 는 ‘지방자치단체가 도시계획조례로 정하는 토지 이용 관련 정보’를 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 ‘일반 국민에게 그 지정 내용을 알릴 필요가 있는 토지 이용 관련 정보’를 조례로 규정할 수 있다.

이 사건 조례 규정 등은 고의 또는 불법으로 임목 등이 훼손되어 원상회복되지 아니한 토지에 대하여는 개발행위허가가 제한됨을 전제로 하여 이 같은 사실을 토지이용계획확인서의 기재 사항으로 규정하고 있다. 이와 같은 사항은 일반 국민에게 그 지정 내용을 알릴 필요가 있는 토지 이용 관련 정보에 해당하여, 토지이용규제기본법령이 조례에 위임한 범위에 포함되므로, 이 사건 조례 규정 등이 규정하는 내용 중 토지이용계획확인서 기재 사항에 관한 부분은 법률의 위임에 따른 것으로서 정당하다.

(2) 개발행위허가 기준에 관한 부분

구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제3조 는 ‘국민생활과 경제활동에 필요한 토지 및 각종 시설물의 효율적 이용과 원활한 공급’( 제1호 ) 이외에 ‘자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원’( 제2호 )도 국토 이용 및 관리의 기본원칙으로 규정하고 있고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호 , 제3항 은 개발행위허가의 신청 내용이 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것’을 비롯하여 국토계획법 제58조 제1항 각 호 소정의 요건을 갖춘 경우에만 개발행위허가를 하도록 규정하면서, 그 허가기준 등에 관하여 필요한 세부 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 그 위임에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1항 (가)목의 (3)은 토지의 형질변경 또는 토석채취의 허가기준으로 “표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시·군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것”을 규정하고 있다.

위 규정의 형식 및 내용과 아울러, 국토계획법령이 개발행위허가 기준에 관하여 ‘임상 등을 참작하여’ 도시계획조례로 정하도록 위임함으로써 비교적 폭넓게 조례형성권을 부여한 점 등을 고려해 보면, 지방자치단체는 조례로 국토계획법 제3조 가 규정한 원칙과 국토계획법 제58조 제1항 각 호 에 규정된 사항에 반하지 아니하는 이상 개발행위허가 결정 당시 ‘수목의 상태’뿐 아니라 ‘그 상태에 이르게 된 경위’ 등을 개발행위허가 기준으로 정할 수 있다.

이 사건 조례 규정 등이 규정하는 내용 중 개발행위허가 기준에 관한 부분은 앞서 보았듯이 ‘고의·불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지’의 경우 개발행위허가를 제한하는 취지로서 임목 등의 훼손이 토지 소유자에 의한 것이든 제3자에 의한 것이든 모두 포함한다. 이러한 이 사건 조례 규정 등의 취지는 국토계획법 제3조 가 규정한 ‘자연환경 및 경관의 보전과 훼손된 자연환경 및 경관의 개선 및 복원’이라는 기본원칙에 부합하고, 그뿐만 아니라 국토계획법상 개발행위허가는 토지 소유자의 주관적 사정이 아니라 당해 토지의 객관적 상태를 기준으로 하므로( 국토계획법 제58조 제1항 ), 위와 같은 개발행위허가 기준은 국토계획법령이 조례에 위임한 범위에 포함된다. 따라서 이 사건 조례 규정 등이 규정하는 내용 중 개발행위허가 기준 부분도 법률의 위임에 따른 것으로서 정당하다.

라. 이 사건 조례 규정 등이 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 위반되는지 여부

「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제10조 제1항 및 제2항 은 벌채를 하거나 조림지를 훼손한 자로서 벌채지나 훼손지에 조림을 하지 아니한 자, 산불·산림병해충 등으로 입목이 말라 죽은 산림의 소유자 또는 산사태 등 산림재해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 산림의 소유자에 대하여 시장·군수·구청장이 조림을 명할 수 있다고 규정함으로써, 벌채나 조림지 훼손의 경우 그 행위자에게 조림의무를 부과하고 산림자원법 제10조 제2항 의 사정에 해당하지 아니하는 이상 산림 소유자에게 그 의무를 부과하고 있지 아니하다.

그런데 이 사건 조례 규정 등에 의하면 임목 등의 훼손행위가 토지 소유자 이외에 제3자에 의하여 이루어지고 원상회복되지 아니하여 토지이용계획확인서에 이 같은 사실이 기재된 경우에도 토지 소유자가 훼손된 임목을 원상회복하지 아니하면 개발행위허가를 받을 수 없게 되어, 개발행위허가를 받고자 하는 토지 소유자도 사실상 조림의무를 부담하는 결과가 된다.

그러나 ① 이 사건 조례 규정 등은 국토계획법상 개발행위허가 기준을 내용으로 함에 반하여, 산림자원법상 조림명령은 산림을 훼손한 자에 대하여 그 원상회복을 명하는 것을 내용으로 하므로 양자는 규율의 목적과 내용을 달리하는 점, ② 이 사건 조례 규정 등은 토지 소유자에게 일반적으로 조림 의무를 부담시키는 것이 아니라 개발행위허가를 받고자 하는 경우에만 토지 소유자에게 이와 같은 사실상 의무를 부담시키는 점, ③ 산림자원법 제6조 가 산림 소유자에게 지속가능한 산림경영의 평가기준 및 평가지표에 맞게 산림을 관리하도록 노력할 일반적인 의무를 부과하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조례규정 등이 산림자원법의 목적 및 효과를 저해한다고 볼 수 없으므로 산림자원법에 위반되지 아니한다.

마. 원심판단의 위법 여부

그럼에도 원심은, 이 사건 조례 규정 등은 제3자가 임목을 훼손한 경우 산림자원법 제10조 와 달리 조림의무를 부담하지 아니하는 토지 소유자에 대하여 사실상 조림의무를 강제하고 있는데 이에 대한 법률의 위임이 없어 위법·무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지방자치법 제22조 소정의 법률 유보 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다.

2. 이 사건 시행규칙 부칙 제2항의 취지 및 그 위반의 효력에 관하여

한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 2003. 10. 2. 제정·공포된 이 사건 시행규칙의 경과조치 조항인 부칙 제2항은 이 사건 시행규칙 시행 전에 행하여진 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지에 대하여는 공포일로부터 30일 이내에 토지이용계획확인서 발급부서에 통보하여야 하며, 토지이용계획확인서 발급부서는 통보받은 즉시 토지이용계획확인서에 그 사실을 명시하여 발급하여야 한다고 규정하고 있는데, 그 규정 내용 및 취지에 비추어 위 부칙 조항은 위 규칙 시행 전에 행하여진 위반 사실을 명시함에 있어서 30일이라는 시간적 한계를 두어 일정한 제한을 한 것이라는 전제하에, 이 사건 시행규칙 시행 이전에 발생한 임목 훼손행위에 대하여 이 사건 시행규칙 시행 이후 30일이 경과하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

위 부칙 규정의 취지와 내용에 비추어 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 부칙의 성격에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 조례 규정 등의 효력에 관한 원심의 법리오해에도 불구하고, 이 사건 처분이 이 사건 시행규칙의 부칙 제2항에 반하여 위법하다는 이유로 이를 취소한 원심의 결론은 정당하므로, 그 판단에 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.