2011누40532 조림명령취소등

대표자 회장 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○○ 담당변호사 ○○○

◎◎◎

소송수행자 OOO

수원지방법원 2011. 10. 13. 선고 2011구합5590 판결

2012. 4. 25 .

2012. 5. 30 .

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2011 .

3. 29. 원고에게 한 불법임야훼손토지 사실명시처분을 취소한다 .

2. 소송총비용은 피고가 부담한다 .

주문과 같다 ( 원고는 제1심에서 피고가 2011. 3. 7. 원고에게 한 성남시 ◇◇◇에 대한

조림명령 취소 청구를 하여 그 부분에 관하여 승소하였는데, 피고가 항소하지 않아 그

부분 청구는 확정되었으므로, 이 법원의 심판 범위에서 제외되었다 ) .

1. 처분 경위

가. 원고는 성남시 ○ 임야 13, 091 ( 이하 ' 이 사건 임야 ' 라고 한다 ) 의 소유자이 나. 피고는 2010. 12. 17. 이 사건 임야에 대한 현장조사 결과, ◆◆◆ 이 십여 년 전 자신의 농경지에 해가림이 된다는 이유로 이 사건 임야에 있던 참나무 6주의 아랫부분 껍질을 벗긴 사실 ( 이하 ' 해가림목 훼손행위 ' 라고 한다 ) 을 확인하였다 .

다. 피고는 2011. 3. 7. ◆◆◆에게 해가림목 훼손행위에 대하여 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 ( 이하 ' 산림자원법 ' 이라고 한다 ) 제10조에 따라 피해 재적의 150 % 인1, 917㎡에 대하여 ' 성남시 불법훼손임지 내의 원상복구지침 ' 대로 조림할 것을 명하는 조림명령을 하였다 .

라. 피고는 2011. 3. 29. 원고에게 ◆◆◆이 한 해가림목 훼손행위와 관련하여 성남시 도시계획조례 시행규칙 제2조에 따라 이 사건 임야에 있던 입목이 불법으로 훼손된 사실을 2011. 3. 25. 토지이용계획확인서에 명시하였다고 알리면서 이에 관하여 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 있다고 통지하였다 ( 이하 피고가 2011. 3. 29. 원고에게 통지한 이 사건 임야에 대한 사실명시처분을 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) .

【 인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제1, 2, 5, 6에서 10호증 ( 가지번호 포함 ) 의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지 】

2. 처분의 적법 여부

가. 원고가 한 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다 .

1 ) 성남시 도시계획조례 ( 이하 ' 이 사건 조례 ' 라고 한다 ) 제21조 제1항 제3호는 불법훼손된 임목 등의 사실이 명시된 토지에 대하여는 개발행위허가를 제한한다고 규정하고 있다. 이 사건 처분은 이처럼 토지 소유자의 권리를 제한하는 침익적 행정처분인데도 법령의 근거 없이 성남시 도시계획조례 시행규칙 ( 이하 ' 이 사건 조례 시행규칙 ' 이

라고 한다 ) 제2조에 따라 한 것으로서 위법하다 .

2 ) 2003. 10. 2. 제정 · 공포된 이 사건 조례 시행규칙 부칙 제2항은 규칙 시행 전에 행하여진 고의 또는 불법으로 입목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지에 대하여는 공포일로부터 30일 이내에 토지이용계획확인서 발급부서에 통보하여야 하며, 토지이용계획확인서 발급부서는 통보받은 즉시 그 사실을 명시하여 발급하여야 한다고 규정하고 있다. 해가림목 훼손행위는 2003. 10. 2. 이전에 이루어졌는데도 이 사건 조례 시행규칙 부칙이 시행된 후 30일이 지날 때까지 명시처분이 이루어지지 않은 이상 위 기간을 경과한 후 이 사건 처분을 할 수 없다 . 3 ) 해가림목 훼손행위를 한 ◆◆◆이 아닌 원고에게 한 이 사건 처분은 위법하다 . 4 ) ◆◆◆은 자신의 농경지에 연접하여 있어 해가림이 되거나 피해를 줄 우려가 있는 수목을 제거하기 위하여 해가림목 훼손행위를 한 것일 뿐이므로 ◆◆◆의 행위는 산림자원법 시행규칙 제47조 제1항 제5호에 의하여 허가 또는 신고 없이 벌채할 수 있는 경우에 해당한다. 따라서 ◆◆◆은 불법으로 수목을 훼손하지 않았다. 이와 달리보고 한 이 사건 처분은 위법하다 .

5 ) 이 사건 처분은 그 위반 정도보다 불이익 정도가 지나치게 커 비례의 원칙에 위배된다 .

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다. 판단

1 ) 먼저, 이 사건 처분이 법령에 근거한 것인지를 본다. 지방자치법 제22조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있고, 산림자원법 제10조 제1항에서는 벌채를 하거나 조림지를 훼손한 자는 벌채지나 훼손지에 조림을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 제2항은 시장 · 군수 · 구청장은 벌채를 하거나 조림지를 훼손한 자로서 제1항에 따른 조림을 하지 아니한 자, 산불이나 산림병해충 등으로 입목이 말라죽은 산림의 소유자, 산사태나 토사유출 등 산림재해가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 산림의 소유자에게 기간을 정하여 조림을 명할 수 있다고 규정하고 있다 .

그런데 이 사건 조례 제21조 제1항은 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우 ( 제3호 ) 등에만 개발행위를 허가할 수 있도록 규정하고 있고, 이 사건 조례 시행규칙 제2조에서는 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되어 원상회복이 이루어지지 않은 경우 토지이용계획확인서에 그 사실을 명시하도록 규정하여 산림자원법 제10조 제1, 2항에 따라 조림명령의 상대방이 되는 ' 벌채를 하거나 조림지를 훼손한 자 ' 가 아닌 토지 소유자에게도 사실상 조림 의무를 강제하고 있다. 따라서 이 사건 조례 제23조 제1항 제3호와 이 사건 조례 시행규칙 제2조는 주민에게 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 사항을 규정하고 있으므로 지방자치법 제22조에 따라 법률의 위임이 있어야 한다 .

이에 대하여 피고는 이 사건 조례 제23조 제1항 제3호와 이 사건 조례 시행규칙 제2조의 위임 근거로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항을 들고 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항은 개발행위 허가 기준은 지역의 특성, 지역의 개발 상황, 기반사실의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고, 그 위임을 받은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 관련 [ 별표 1의2 ] 1. 분야별 검토사항 가. 공통분야 ( 3 ) 허가기준에서는 토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고 경사도 임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시 · 군계획조례가 정하는 기준에 적합할 것이라고 규정하고 있다. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 관련 [ 별표 1의2 ] 는 표고 경사도 임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 조례로서 토지의 형질변경 또는 토석채취의 기준을 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐, 이 사건 조례 제23조 제1항 제3호와 이 사건 조례 시행규칙 제2조와 같이 산림자원법 제10조 제1, 2항에 따른 조림명령의 상대방이 아닌 자에게 사실상 조림 의무를 강제할 수 있도록 위임한 것이라고 볼 수 없다 .

한편 토지이용규제 기본법 제10조 제1항 제3호에서는 시장 · 군수 또는 구청장은 지역 · 지구등의 지정 내용, 지역 · 지구등에서의 행위제한 내용, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 확인하는 서류 ( 이하 " 토지이용계획확인서 " 라고 한다 ) 의 발급 신청이 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 토지이용계획확인서를 발급하여야 한다고 규정하고, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제9조 제4항 제2호에서는 토지이용계획확인서에 적힌 내용의 하나로 ' 그 밖에 일반 국민에게 그 지정내용을 알릴 필요가 있는 사항으로서 국토해양부령으로 정하는 사항 ' 을 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 토지이용규제 기본법 시행규칙 ( 2012. 4. 13. 국토해양부령 456호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제2조 제2항 제6호에서는 위 시행령 제9조 제4항 제2호에서 국토해양부령으로 정하는 사항의 하나로 ' 지방자치단체가 도시계획조례로 정하는 토지 이용 관련 정보 ' 를 들고 있다. 그러나 토지이용규제 기본법 제10조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제9조 제4항 제2호, 구 토지이용규제 기본법 시행규칙 제2조 제2항 제6호 역시 도시계획조례에서 일반 국민에게 그 지정내용을 알릴 필요가 있는 토지 이용 관련 정보를 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐, 이 사건 조례 제23조 제1항 제3호와 이 사건 조례 시행규칙 제2조와 같이 산림자원법 제10조 제1, 2항에 따른 조림명령의 상대방이 아닌 자에게 사실상 조림 의무를 강제할 수 있도록 위임한 것이라고 볼 수 없다 .

결국, 이 사건 조례 제23조 제1항 제3호와 이 사건 조례 시행규칙 제2조는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 법률의 위임 없이 규정한 경우에 해당하여 효력이 없고, 따라서 이 사건 조례 제23조 제1항 제3호와 이 사건 조례 시행규칙 제2조를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다 .

2 ) 다음으로 이 사건 처분은 2003. 10. 2. 제정 · 공포된 이 사건 조례 시행규칙의 경과조치 조항인 부칙 제2항을 위배하여 위법하다는 주장을 본다. 2003. 10. 2. 제정 · 공포된 이 사건 조례 시행규칙 부칙 제2항은 경과조치로서 이 규칙 시행 전에 행하여진 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경되어 원상회복이 이루어지지 않은 토지에 대하여는 공포일로부터 30일 이내에 토지이용계획확인서 발급부서에 통보하여야 하며, 토지이용계획확인서 발급부서는 통보받은 즉시 토지이용계획확인서에 그 사실을 명시하여 발급하여야 한다고 규정하고 있다. 위 부칙 제2항은 조항의 제목이 경과조치라는 점과 이 사건 조례 시행규칙 제2조는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 내용이라는 점 등에 비추어 볼 때, 위 규칙 시행 전에 행하여진 위반에 대하여까지 사실을 명시하는 것에 대하여는 30일이라는 시간적 한계를 두어 일정한 제한을 한 것으로 판단된다 .

갑 제14호증, 을 제2, 5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ◆◆◆은 피고가 이 사건 임야에 대하여 현장조사를 한 2010. 12. 17. 로부터 약 10여 년 전에 해 가림목 훼손행위를 한 사실, 피고도 ◆◆◆의 해가림목 훼손행위는 공소시효가 만료되어 공소를 제기할 수 없다고 판단한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 해가림목 훼손행위는 이 사건 조례 시행규칙 시행 전에 행하여져 원상회복이 이루어지지 않은 경우에 해당하므로 이 사건 조례 시행규칙 부칙 제2항에 따라 이 사건 조례 시행규칙 제정 · 공포일인 2003. 10. 2. 부터 30일 이내에 토지이용계획확인서 발급부서에 통보하여야 하고, 그에 따라 발급부서는 그 사실을 명시하여야 한다. 피고는 2003. 10. 2. 부터 30일 이 지난 후 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 이 사건 조례 시행규칙 부칙 제2항을 위배하여 위법하다. 이 부분 원고 주장도 이유 있다 . 3 ) 따라서 원고가 한 나머지 주장을 살필 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다 .

3. 결론

제1심 판결 중 이 사건 처분에 관한 원고 패소 부분을 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다 .

재판장 판사 김의환

판사 김태호

판사 이형근