[1] 지방자치단체가 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정하는 경우 법률의 위임이 필요한지 여부(적극) 및 그러한 위임 없이 제정된 조례의 효력(무효)

[2] 조례로 규율하고자 하는 특정사항에 관하여 국가의 법령이 이미 존재하는 경우, 조례의 적법 요건

[3] 제주특별자치도에서 자동차대여사업을 하려는 사람의 영업활동을 제한하는 내용의 ‘제주특별자치도 여객자동차 운수사업에 관한 조례안’ 조항이 그 수권법률인 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’이 조례로 정할 수 있도록 한 사항에 해당하지 아니하여 무효라고 한 사례

[4] 조례안재의결 무효확인소송에서 심리대상의 범위

[1] 지방자치법 제22조 , 제9조 제1항 , 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 제15조 , 행정규제기본법 제4조 제3항 에 의하면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며, 기관위임사무에 관하여 제정되는 이른바 위임조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 제정할 수 있으므로, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다.

[2] 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없지만{ 지방자치법 제22조 및 위 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 }, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 한다.

[3] 제주특별자치도에서 자동차대여사업을 하고자 하는 사람의 영업활동을 제한하는 내용의 ‘제주특별자치도 여객자동차 운수사업에 관한 조례안’ 제37조 제3항과 제4항은 그 수권규정인 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’ 제324조 제2항 이 조례로 정할 수 있도록 한 사항에 해당하지 아니하여 법률의 위임 없이 국민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정한 것으로 무효라고 한 사례.

[4] 조례안재의결 무효확인소송에서의 심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다.

[1] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 제15조 (현행 제22조 참조), 행정규제기본법 제4조 제3항 [2] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 (현행 제22조 참조) [3] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 (현행 제22조 참조), 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제324조 제2항 [4] 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제159조 (현행 제107조 참조)

[1][2] 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 (공2006하, 1919) [1] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 (공1999하, 2226) 대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결 (공2000하, 1547) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추41 판결 [2] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 (공1997상, 1626) 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000추29 판결 (공2001상, 167) [4] 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 (공1992, 2575)

건설교통부장관 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 강보현외 2인)

제주특별자치도의회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김관중)

1. 피고가 2006. 5. 20.에 한 제주특별자치도 여객자동차 운수사업에 관한 조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지

갑 제1, 2, 8 내지 13, 15 내지 17호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2006. 4. 20. 주문 기재 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하여 제주특별자치도지사에게 이송하였고, 제주특별자치도지사가 원고의 재의요구지시에 따라 이 사건 조례안의 일부 내용이 법령에 위반된다는 등의 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나 피고는 2006. 6. 20. 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안이 확정되었다.

나. 이 사건 조례안은 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다)과 시행일을 같이 하고 있는바{ 제주특별법 부칙(2006. 2. 21.) 제1조, 이 사건 조례안 부칙 제1항}, 제주특별법 제324조 의 규정에서 위임된 사항의 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 제정되었다(이 사건 조례안 제1조) ( 제주특별법 제324조 는 2007. 8. 3. 법률 제8586호로 개정된 바 있으나 개정 전후를 구분하지 아니하고 통칭하여 표시한다).

다. 이 사건 조례안은 자동차대여사업에 관하여 여객자동차 운수사업법 및 그 시행규칙과 일부 내용을 달리하고 있는바, 자동차대여사업의 등록기준을 강화하고(제36조), 일시적인 초과수요를 이유로 주사무소 및 영업소를 달리하여 하는 영업의 허용기간 및 대여사업용 자동차의 편도이용으로 인하여 주사무소 또는 영업소를 달리하여 반환된 차량에 대한 주차 및 영업의 허용기간을 단축하며(제37조 제3항), 제주특별자치도 이외의 곳에 등록된 자동차대여사업자 및 대여사업용 자동차에 대하여 제주특별자치도 내에서의 영업을 금지하고(제37조 제4항), 대여약관을 신고·변경신고하려는 자에 대하여 요금 원가계산 및 그 밖에 요금액의 산출기초를 기재한 서류(이하 ‘요금산출기초’라고 한다)를 첨부할 의무를 부과하며(제40조), 기존에 자동차대여사업을 제주도에 등록한 자에 대하여 이 사건 조례안에 의한 등록기준을 2007. 12. 31.까지 갖추도록 요구하고(부칙 제2항), 건설교통부 및 다른 시·도에 자동차대여사업등록을 하고 제주도 안에 영업소를 설치하여 영업을 하는 사업자에 대하여 이 사건 조례에 의한 등록기준을 갖추어 2007. 12. 31.까지 제주특별자치도지사에게 등록하도록 요구하는(부칙 제3항) 등이 그 주요 내용이다.

2. 이 사건 조례안의 효력

가. 조례와 법령과의 관계

지방자치법 제22조 , 제9조 제1항 , 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 제15조 , 행정규제법 제4조 제3항 에 의하면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며 ( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추41 판결 , 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 등 참조), 기관위임사무에 관하여 제정되는 이른바 위임조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 제정할 수 있으므로 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 , 대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결 등 참조), 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다.

한편, 지방자치단체의 조례는 그것이 자치조례에 해당하는 것이라도 법령에 위반되지 않는 범위 안에서만 제정할 수 있어서 법령에 위반되는 조례는 그 효력이 없지만( 지방자치법 제22조 및 위 구 지방자치법 제15조 ), 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결 , 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 등 참조).

나. 이 사건 조례안 제37조 제4항, 부칙 제3항에 관한 판단

이 사건 조례안 제37조 제4항은 “제주특별자치도 이외의 지역에 등록된 자동차대여사업자 및 대여사업용 자동차는 제주특별자치도 안에서 영업을 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 위 조례안 조항은 제주특별자치도에서 자동차대여영업을 하고자 하는 자에 대하여 사업자 및 자동차를 제주특별자치도에 등록하여야 할 의무를 부과하고 제주특별자치도가 아닌 다른 곳에 등록을 한 사업자 및 자동차는 제주특별자치도에서 영업을 하지 못하도록 함으로써 헌법 제15조 가 보장하는 영업장소의 제한을 받지 아니하고 자유롭게 영업할 자유를 제한하는 내용으로서 조례안의 적용을 받는 사람에 대하여 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정하고 있다. 따라서 위 조례안 조항은 법률의 위임이 있어야 비로소 유효하게 된다.

물론, 고도의 자치권이 보장되는 제주특별자치도를 설치하여 실질적인 지방분권을 보장함을 목적으로 하고( 제주특별법 제1조 ) 중앙행정기관의 권한을 단계적으로 이양하여 자치사무를 확대하려는 취지( 제주특별법 제12조 참조)를 가진 제주특별법이 시행됨에 따라, 기존에 여객자동차 운수사업법에 의하여 이미 시·도지사의 권한으로 되어 있던 자동차대여사업의 등록( 여객자동차 운수사업법 제29조 ), 여객자동차터미널사업의 면허( 여객자동차 운수사업법 제37조 )에 더하여 위 사업들과 함께 여객자동차 운수사업의 한 종류인 여객자동차 운송사업의 면허에 관한 건설교통부장관의 권한이 제주특별자치도지사의 권한으로 이양되고( 제주특별법 제324조 제1항 ), 자동차대여사업에 관한 여객자동차 운수사업법 규정에서 건설교통부령으로 정하도록 한 사항의 대부분을 도조례로 정할 수 있게 된 점( 제주특별법 제324조 제2항 ) 등을 고려하면, 제주특별자치도에서의 자동차대여사업에 관한 업무는 자치사무로서의 성격을 강하게 띠게 되었다고 할 수 있다. 그러나 그렇다고 하더라도 위 조례안 조항은 위에서 본 바와 같이 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정하고 있으므로 법률의 위임이 있어야만 그 효력이 있다는 점에는 변함이 없다. 그러므로 위 조례안 조항이 규정한 사항, 즉 영업구역에 관하여 조례로 규정하도록 위임한 법률규정이 있는지 여부에 관하여 본다.

제주특별법 제324조 제2항 은 자동차대여사업에 관한 여객자동차 운수사업법 규정 중 제30조 (등록기준), 제31조 (대여사업용 자동차의 종류), 제32조 제2항 (자동차대여약관)에서 건설교통부령으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 제주특별자치도가 설치됨에 따라 그에 관한 규율을 건설교통부령의 내용과 달리 제주특별자치도의 실정에 맞게 별도로 정하는 것을 용인하는 취지이다. 그런데 영업구역이 여객자동차 운수사업법 제31조 , 제32조 제2항 이 규정한 사항이 아님은 분명하고, 또 “자동차대여사업의 등록기준이 되는 자동차대수·보유차고면적·영업소 기타 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다.”고 규정하고 있는 여객자동차 운수사업법 제30조 는 등록기준에 관한 것으로서 위 ‘기타 필요한 사항’도 등록기준에 관하여 필요한 사항일 뿐 영업구역에 관한 것은 아니므로, 영업구역은 위 법 제30조 가 규정한 사항이 아님도 또한 분명하다.

한편, 제주특별법 제324조 제2항 은 여객자동차 운수사업법 제29조 에서 건설교통부령으로 정하도록 한 사항과 같은 법 제35조 에서 대통령령으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 한 사항에서 제외하고 있으므로 위 두 사항에 관하여서는 제주특별자치도의 조례로써 별도의 규율을 하는 것을 위임하지 않은 취지로 해석된다. 그런데 여객자동차 운수사업법 제29조 는 “자동차대여사업을 경영하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시·도지사에게 등록하여야 한다.”고 규정하고 있고, 여기서 ‘건설교통부령이 정하는 바’란 등록절차에 관한 사항뿐 아니라 등록되는 자동차대여사업의 사업계획 및 업무의 범위와 내용에 관한 사항으로서 영업구역에 관한 규율 또한 포함하는 취지로 보이므로, 영업구역에 관하여는 건설교통부령에 의하여 전국적으로 통일적인 규율을 하고 제주특별자치도가 조례로써 별도의 규율을 함을 허용하지 않는 것이 제주특별법 제324조 제2항 의 취지라고 이해된다.

그렇다면 달리 영업구역에 관하여 제주특별자치도의 조례로 규정하도록 위임한 법률의 근거가 발견되지 않는 이상 이 사건 조례안 제37조 제4항은 법률의 위임 없이 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정한 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다. 나아가 이 사건 조례안 부칙 제3항은 기존에 건설교통부 및 다른 시·도에서 등록을 하고 제주특별자치도 안에 영업소를 설치하여 영업을 하는 자동차대여사업자로 하여금 2007. 12. 31.까지 제주특별자치도에 등록하도록 함으로써 이 사건 조례안 제37조 제4항의 내용을 강제하는 규정으로, 위 제37조 제4항이 무효인 이상 위 부칙조항 역시 효력을 인정할 수 없다.

다. 이 사건 조례안 제37조 제3항에 관한 판단

이 사건 조례안 제37조 제3항은 “자동차대여사업자는 3일 이상 일시적인 초과수요를 이유로 주사무소 및 영업소를 달리하여 영업을 하여서는 아니 되며, 또한 대여사업용자동차의 편도이용으로 인하여 주사무소 또는 영업소를 달리하여 반환된 대여사업용자동차를 반환된 주사무소 또는 영업소에서 3일 이상 주차시키거나 영업을 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다.

위 조례안 조항은 조례안의 적용을 받는 사람의 영업활동을 제한하는 내용으로서 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 규정하고 있는데, 그 규율내용이 제주특별자치법 제324조 제2항 이 조례로써 정할 수 있도록 한 사항에 해당하지 아니하고 오히려 위 법률조항에서 조례로 정할 수 있는 범위에서 제외한 여객자동차 운수사업법 제29조 가 건설교통부령으로 정하도록 한 사항에 해당하며 달리 수권규정을 발견할 수 없다.

따라서 위 조례안 조항도 법률의 위임 없는 것으로서 효력이 없다.

라. 이 사건 조례안 제36조 [별표 4], 제40조 제2항, 부칙 제2항에 관한 판단

(1) 조례안재의결 무효확인소송에서의 심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다 ( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 참조). 그런데 이 사건 조례안 제36조 [별표 4]에 대하여는 재의요구당시 이의사항으로 지적되지 않았으므로(갑 제2호증) 이 부분은 심판대상이 아니다.

(2) 이 사건 조례안 제40조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 대여약관에는 요금 원가계산 및 그 밖에 요금액의 산출기초를 기재한 서류를 첨부하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 조례안 조항은 대여약관의 신고 또는 변경신고를 하고자 하는 자에 대하여 요금산출기초를 제출할 의무를 부과하는 한편, 영업상의 정보를 공개하도록 한다는 면에서 영업의 자유를 제한하고 자유롭게 대여약관을 변경할 자유를 제한하는 규정이다.

원고는 위 조례안 조항이 법률의 위임 없이 제정된 것이라고 주장한다. 그러나 여객자동차 운수사업법 제32조 제2항 은 대여약관의 기재사항 등에 관하여 필요한 사항을 건설교통부령으로 정하도록 하고 있고 제주특별법 제324조 제2항 은 여객자동차 운수사업법 제32조 제2항 에서 건설교통부령으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수 있도록 하고 있으므로 대여약관의 신고에 관한 이 사건 조례안 제40조 제2항은 위 법률 조항들에서 그 위임의 근거를 찾을 수 있다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 또 이 사건 조례안 제40조 제2항은 행정규제의 폭넓은 완화라는 제주특별법의 입법목적에 반하고 헌법상 평등의 원칙에 반하며 영업의 자유와 재산권을 침해하여 무효라는 취지로 주장한다. 살피건대, 제주특별법 제324조 제2항 은 대여약관에 관한 규율을 건설교통부령의 내용과 달리 제주특별자치도의 실정에 맞게 별도로 정하는 것을 용인하는 취지이다. 따라서 비록 건설교통부령인 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제61조 는 요금산출기초의 제출을 요구하지 않아 이 사건 조례안 제40조 제2항이 건설교통부령보다 권리제한이나 의무부과의 강도가 높기는 하지만 이는 제주특별법 제324조 제2항 의 취지에 따라 별도의 규정이 허용되는 결과에 지나지 아니하고, 또 이로 인하여 다른 지역과의 사이에 다소 규율의 차이가 발생하기는 하나 그것이 자의적으로 불합리하다고는 할 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없으며, 행정규제가 상대적으로 강화된다고 하더라도 행정규제의 완화만이 제주특별법의 입법목적인 것도 아니고( 제주특별법 제1조 ) 조례안의 모든 규정이 행정규제의 완화를 지향해야 하는 것도 아닐 뿐만 아니라 위 조례안 조항은 자동차대여요금의 합리화라는 또 다른 입법목적을 위한 것으로서 그 정당성을 인정할 수 있고 이를 위하여 요금산출기초를 제출하도록 한 것에 영업의 자유나 재산권을 입법재량을 넘어 과도하게 제한함으로써 위 자유나 권리를 침해하였다고는 할 수 없으며 제주특별법이나 여객자동차 운수사업법 및 그 시행규칙이 의도하는 목적과 효과를 저해한다고도 할 수 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 이 사건 조례안 부칙 제2항은 “여객자동차 운수사업법에 의하여 자동차대여사업을 제주도에 등록한 자는 이 조례에 의하여 등록한 것으로 보되, 2007. 12. 31.까지 이 조례에 의한 자동차대여사업의 등록기준을 갖추어야 한다.”고 규정하고 있다.

원고는 위 조례안 조항이 정한 유예기간이 지나치게 단기간이어서 기존사업자들의 이익을 과도하게 제약하고 법적안정성을 위협하여 무효라고 주장하나, 위 조례안 시행일인 2006. 7. 1.부터 위 부칙 조항의 시한인 2007. 12. 31.까지 1년 6월의 유예기간을 허여한 것에 입법재량을 넘어 과도하게 기존사업자들의 권익을 침해한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

이상에서 본 바와 같이 이 사건 조례안 제37조 제3, 4항, 부칙 제3항이 위법하여 이 사건 조례안의 일부가 효력이 없는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.