[1] 민사소송법 제79조 제1항 에서 정한 ‘독립당사자참가’의 요건

[2] 독립당사자참가인이 원고가 자신의 주장과 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다는 이유로 원고를 상대로 원고의 제3자에 대한 권리 또는 법률관계의 부존재 확인을 구하는 것이 확인의 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민사소송법 제79조 제1항 , 제250조

[1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 (공2005하, 1921) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결 [2] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 (공1995하, 3739) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결 (공2005상, 842) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535, 54542 판결

원고 1 외 2인

나주오씨 칠송공파 덕흥 종중회

나주오씨 칠송공파 와헌공 종중회 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김숙)

광주고법 2011. 7. 22. 선고 2010나1592, 2533 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하며, 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결 등 참조).

또한, 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 나아가 그것이 가장 유효·적절한 수단이 되어야 한다. 따라서, 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 독립당사자참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 하며, 그렇지 않고 원고가 자신의 주장과 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고에 대하여 원고의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 독립당사자참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니라는 점에서 확인의 이익이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535, 54542 판결 등 참조).

이 사건에서 원고들은 분할전 임야에 대한 공유물분할 협의 당시 공동소유자들과 피고 사이에 이 사건 임야를 도로개설부지로 사용하기로 합의하였다고 주장하면서 위 합의에 따라 피고를 상대로 이 사건 임야에 도로개설을 하는 데 대하여 동의의 의사표시를 할 것을 청구하고 있다. 이에 대하여 참가인은 이 사건 임야가 속해 있던 이 사건 분할 전 임야는 원래 참가인이 공유지분을 가지고 있었는데 피고가 참가인의 명칭이 마치 피고로 변경된 것처럼 신청하여 그 등기명의인 표시변경등기를 마치고서 다른 공유자들과 사이에 이 사건 공유물분할 합의를 한 것이라고 주장하면서 참가인이 이 사건 임야에 관한 공유지분권을 가지고 있음을 전제로 위 공유지분권을 방해할 염려가 있는 원고들의 도로개설행위를 예방하기 위하여, 선택적으로 ① 피고가 이 사건 임야에 관한 도로개설을 위한 동의의 의사표시를 할 권리와 의무가 없음을 확인한다는 청구, ② 이 사건 임야에 관한 도로개설을 위한 동의의 의사표시를 할 권리가 참가인에게 있음을 확인한다는 청구, ③ 원고 1, 소외 나주오씨 칠송공파 송은공 문중회, 피고 사이의 이 사건 공유물분할 합의 및 도로개설 합의는 무효임을 확인한다는 청구를 하고 있다.

먼저, 참가인의 청구 중 ② 청구는 참가인이 이 사건 임야에 대한 소유권자로서 도로개설을 위한 동의의 의사표시를 할 권리가 있다는 것으로서 그 주장 자체로 보아 이 사건 공유물분할 및 도로개설 합의에 따라 피고를 상대로 도로개설을 위한 동의의 의사표시를 구하는 원고들의 청구와 양립이 가능한 것으로 보인다. 다만, 원심은 이 부분 청구의 표시를 ‘도로개설을 위한 동의의 의사표시를 구할 권리가 참가인에게 존재한다는 확인청구’로 표시하였는데 이는 단순한 오기로 보이고, 설사 단순한 오기가 아니라 참가인의 청구취지를 오해한 것이라고 하더라도 참가인의 이 부분 청구가 원고들의 청구와 양립가능하다는 결론에 있어서는 동일하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로 볼 수 없다.

다음으로, 참가인의 ①, ③ 청구는 모두 참가인이 그 확인을 받는다고 하더라도 그것만으로 이 사건 임야에 대한 참가인의 공유지분권이 확정되거나 참가인의 공유지분권을 방해할 염려가 있는 원고들의 도로개설행위를 예방할 수 있는 것도 아니어서 그것이 가장 유효·적절한 수단이 된다고 할 수 없으므로 확인의 이익이 있는 것으로 보기 어렵다.

그렇다면 참가인의 참가신청은 모두 부적법하다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 참가인의 참가신청을 각하한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 독립당사자참가요건 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.