[1] 법인이 자산 양도대금을 장부에 기재하지 아니한 경우 기장되지 않은 양도대금 상당액을 사외로 유출된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정에 대한 증명책임의 소재

[2] 장부에 기재되지 않고 사외유출되어 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 법인의 수입금에 대하여 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임의 소재(=납세자)

[1] 법인세법 제67조 , 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 [2] 법인세법 제67조 , 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호

[1] 대법원 2006. 12. 21. 선고 2005두2049 판결 [2] 대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747 판결 (공1992, 2694)

원고

포항세무서장

대구고법 2012. 12. 7. 선고 2011누1826 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 ① 포항수산 합자회사(이하 ‘포항수산’이라 한다)가 2005. 5.경 소외 1, 2, 3, 4(이하 ‘이 사건 매수인들’이라 한다)에게 포항수산 소유의 이 사건 부동산을 40억 원에 매도하고 2005. 6. 17. 소유권이전등기까지 경료하여 주었으나, 2005 사업연도 법인세 신고 시에 매매대금을 27억 원으로 신고한 사실, ② 이 사건 부동산의 실제 매매대금과 장부상 계상된 매매대금의 차액 13억 원 중 2억 원은 사외유출되어 이 사건 부동산의 매매를 알선·대리한 소외 3에게 귀속된 사실, ③ 포항수산은 이 사건 부동산의 매매대금 중 4억 6,000만 원을 지급받지 못하고 있던 중 1억 원 부분을 확보하기 위하여 2007. 5. 28. 이 사건 매수인들 중 1인인 소외 3으로부터 이 사건 부동산 지상에 신축한 지상 4층의 상가건물 중 그 처 소외 5 소유의 상가 202호 및 302호(이하 ‘상가 202호 및 302호’라 한다)에 관하여 포항수산의 무한책임사원이던 소외 6 명의로 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 두었고, 나아가 2007. 7. 19. 이 사건 매수인들로부터 시가 3억 6,000만 원 상당의 위 상가건물 중 207호 및 307호(이하 ‘상가 207호 및 307호’라 한다)를 대물로 변제받아 원고의 동생 소외 7 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, ④ 나머지 6억 4,000만 원 중 3억 100만 원은 사원들의 포항수산에 대한 가불금채무를 변제하는 데에 사용되었고, 3,900만 원은 포항수산의 시재금으로 사용되었으며, 나머지 3억 원은 원고를 비롯한 사원들의 배당금으로 지급되었는데 원고는 2006년경 그 중 9,200만 원을 배당받은 사실 등을 인정하였다.

원심은 이러한 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 부동산의 실제 매매대금과 장부상 계상된 매매대금의 차액 13억 원 중 사외유출되어 소외 3에게 귀속된 2억 원을 제외한 11억 원 가운데 4억 6,000만 원은 포항수산이 미수금채권으로 보유하다가 명의신탁의 방법에 의하여 부외자산으로 보유하고 있어 사외유출된 것으로 볼 수 없고, 포항수산이 부외자금으로 보유하고 있던 6억 4,000만 원 중 2006년에 원고에게 귀속된 금액은 9,200만 원에 불과하다는 이유로, 위 11억 원 중 5억 원은 2005년에 사외유출되어 귀속불명이고 포항수산의 부외자금으로 사내유보되어 있던 6억 원 가운데 2006년에 사외유출되어 원고가 지급받은 2억 8,000만 원을 원고에 대한 상여로 보아 원고에게 2005년 및 2006년 종합소득세를 부과한 이 사건 처분 중 원고가 2006년에 배당받은 9,200만 원에 대한 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 먼저 포항수산이 2005년에 부외자산으로 4억 6,000만 원의 미수금채권을 보유하고 있었는지에 관하여 본다.

(1) 법인이 그 자산을 양도하고도 그 양도대금을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기장되지 않은 양도대금 상당액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 납세자가 증명하여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 21. 선고 2005두2049 판결 등 참조).

(2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 2005년부터 2009. 2. 16.까지 포항수산의 무한책임사원으로는 소외 8, 9, 6 및 원고 4인이 있었고, 유한책임사원으로는 소외 10, 11, 12 3인이 있었던 사실, ② 원고를 비롯한 무한책임사원들은 이 사건 부동산을 40억 원에 매도하고도 포항수산의 법인장부에는 그 양도가액을 27억 원으로 계상한 다음 유한책임사원들을 배제하고 무한책임사원들끼리 그 차액의 일부를 나누어 갖기로 하였고, 실제로 2006. 6. 20. 무한책임사원 4인이 합계 3억 원을 배당금 형식으로 나누어 가졌으나 이후 이를 알게 된 유한책임사원 소외 10, 11의 항의를 받고 그들에게도 추가로 배당금을 지급한 사실, ③ 이 사건 매수인들은 세무신고 당시 이 사건 부동산의 취득가액을 40억 원으로 신고하였고 포항수산도 이 사건 매수인들에게 매매대금 40억 원을 영수하였다는 내용의 입금증을 작성·교부하여 주었으나, 실제로는 이 사건 매수인들 중 1인인 소외 3은 자신이 지급하여야 할 대금 중 4억 6,000만 원을 지급하지 못하였을 뿐만 아니라 약정된 잔금기일 이후에도 위 미수금채권에 관한 지연이자를 지급하지 않았던 사실, ④ 원고는 다른 무한책임사원들과 상의하지 않은 채 자신의 동생 소외 7 명의로 상가 207호 및 307호에 관한 소유권이전등기를 받았고, 당시 상가 207호 및 307호에 관하여 주식회사 하나은행에 근저당권을 설정하여 주면서 근저당채무자를 소외 7로 하여 2억 5,000만 원을 대출받아 종전 근저당권설정등기를 말소시켰던 사실, ⑤ 상가 202호 및 302호에 관한 선순위 근저당채무의 이자는 2007. 5. 25.부터 2008. 3. 4.까지, 상가 207호 및 307호에 관한 근저당채무의 이자는 2007. 8. 24.부터 2008. 9. 30.까지 포항수산이 지급하다가, 그 이후로는 원고가 지급하였으나, 그 부분을 포항수산의 장부에 가수금채권 등으로 기장하지 않았던 사실 등을 알 수 있다.

(3) 이와 같이 이 사건 부동산의 매각대금 중 27억 원만이 포항수산의 법인장부에 기재될 당시 포항수산의 일부 사원들만이 기장되지 아니한 4억 6,000만 원의 미수금채권의 존재를 알고 있었고, 이를 법인장부에 기장하지 않은 이유도 포항수산을 위해 사용하려는 것인지 분명하지 않았으며, 미수금채권의 확보를 위하여 소외 6 명의로 근저당권을 설정받았다는 상가 202호 및 302호에 관하여 포항수산이 선순위 근저당채무의 이자를 부담할 이유가 없었을 뿐만 아니라 대물변제를 받는 자가 포항수산이라면 굳이 소외 7이 상가 207호 및 307호에 관하여 근저당채무자까지 되어야 할 필요도 없었고, 포항수산의 계산으로 이자가 지급된 것은 원고가 포항수산의 대표사원으로 재직할 당시에 이루어진 것이며, 이후 원고가 부담한 각 근저당채무의 이자는 포항수산의 계산으로 처리되지 않았던 사정 등에 비추어 보면, 4억 6,000만 원의 미수금채권은 포항수산의 법인장부에 기장되지 않은 시점에 이미 사외유출이 일어났다고 볼 여지가 크다.

(4) 따라서 원심으로서는 위와 같은 사정들을 추가로 심리한 다음 포항수산이 2005년에 부외자산으로 4억 6,000만 원의 미수금채권을 보유하고 있던 것인지를 판단하였어야 함에도, 그 판시와 같은 이유만을 들어 포항수산이 부외자산으로 미수금채권을 보유하다가 명의신탁의 방법에 의하여 2007. 7. 19. 소유권이전등기가 경료된 상가 207호 및 307호를 부외자산으로 보유하게 되었다는 이유로, 이 사건 처분 중 이 부분에 관한 2005년 귀속 종합소득세 부과처분이 위법하다고 단정하고 말았으니, 원심의 이러한 판단에는 법인장부에 기장되지 아니한 자산의 사외유출 여부에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하고 증거가치에 관한 판단을 그르쳐 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 다음으로 포항수산이 부외자금의 형태로 보유하다가 2005년 혹은 2006년에 사외유출이 되었다는 6억 4,000만 원 부분에 관하여 본다.

(1) 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 한 법인세법 제67조 , 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다 ( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747 판결 등 참조).

(2) 제1심증인 겸 원심증인 소외 6이 원고의 지시에 의해 2008년 내지 2009년경 자필로 작성하였다는 갑 제6호증(배당금 지급내역서)에는 6억 100만 원 중 원고에게 9,200만 원이 지급되고 나머지는 다른 사람에게 지급된 것으로 기재되어 있으며, 증인 소외 6은 원심증인으로 출석하여 3,900만 원이 포항수산의 시재금으로 사용되었다고 진술하고 있는 등 원고 주장에 부합하는 구체적이고 직접적인 증거로는 사실상 소외 6의 진술이 유일하다.

(3) 그러나 이에 반하는 아래와 같은 증거 등에 의하면 소외 6의 이 부분에 관한 진술은 쉽게 믿기 어려워 그 내용을 그대로 채택하기 어렵다.

① 원고가 대표사원으로 재직할 당시에 포항수산 명의로 작성된 을 제15호증의 1 내지 6(각 임원 배당금지급서)에는 2006. 6. 20. 무한책임사원 소외 8에게 7,000만 원(수표), 무한책임사원 소외 9에게 8,000만 원(수표), 무한책임사원 소외 6에게 1억 원(현금 3,000만 원 및 수표 7,000만 원), 무한책임사원 원고에게 8,000만 원(수표), 2006. 8. 28. 및 2006. 9. 29. 유한책임사원 소외 10에게 합계 7,000만 원(은행송금) 등 합계 4억 원이 각 지급되었다는 내용이 그 지급수단과 함께 구체적으로 기재되어 있고, 원고가 소외 11에게 보낸 갑 제5호증의 1(통고서)에도 원고가 8,000만 원을 배당받았다고 기재되어 있으며, 갑 제18호증의 1(원고에 대한 피의자신문조서)에는 소외 9 및 원고가 8,000만 원씩, 소외 8 및 소외 6이 7,000만 원씩 나누어 갖기로 하였다고 기재되어 있고, 2009. 2. 16. 포항수산의 대표사원으로 취임한 소외 11이 2009. 4.경 세무공무원에게 작성하여 준 을 제4호증(확인서)에도 4억 원이 위 5인에 대한 배당금으로 지급되었다는 취지가 기재되어 있다.

② 원고가 포항수산의 대표이사로서 2006 사업연도 법인세 신고를 하면서 제출한 을 제7호증(가지급금 등의 인정이자 조정명세서)과 포항수산의 보통예금계좌인 을 제18호증(보통예금 계정별원장)에는 포항수산이 가지급금 채권을 보유하고 있던 중 2억 원을 회수하였다고 기재되어 있고, 을 제4호증(소외 11 작성의 확인서)에는 위 가지급금 채권 및 회수내용에 관하여 원고에 대하여 가지급금 채권을 보유하고 있던 중 이 사건 부동산 매각대금 중 2억 원으로 위 가지급금을 회수하였다고 기재되어 있다.

③ 원고는 제1심에서 2005년 사외유출로 소득처분된 5억 원 중 4,000만 원에 관하여 그 사용처를 알 수 없다고 스스로 진술하였고, 원고가 소외 11에게 보낸 갑 제5호증의 1(통고서)에서도 4,000만 원을 사용한 것으로 인정하고 있다.

(4) 따라서 위 사외유출 된 6억 4,000만 원 중 3억 2,000만 원(= 8,000만 원 + 2억 원 + 4,000만 원) 상당이 원고에게 귀속되었거나 귀속여부가 불분명하다고 볼 여지가 있는 이상(포항수산이 부외자금으로 보유하던 6억 원 상당 중 4억 원이 원고를 비롯한 무한책임사원 4인 및 유한책임사원 소외 10에 대한 배당금으로 사외유출되고 마지막으로 소외 10에 대한 배당금이 지급된 2006. 9. 29. 이후로는 더 이상 포항수산의 부외자금으로 보유한다는 의사가 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 2억 원은 귀속불명 상태로 사외유출되었을 여지가 있고, 소외 11이 원고를 비롯한 다른 무한책임사원들로부터 일정 금액을 지급받은 것으로 보이나, 이는 이미 사외유출이 이루어진 후에 그들끼리 이루어진 정산에 불과한 것으로 보인다), 원심으로서는 2005년 사내유보로 소득처분된 6억 원 등에 관하여 실제로 귀속된 자가 누구인지 혹은 귀속된 자를 알 수 없는 경우인지, 그 귀속이 사외유출과 동시에 일어났는지 여부, 그리고 3,900만 원이 포항수산의 시재금으로 사용되었다면 그 구체적인 내역 등을 추가로 심리한 다음 원고에게 현실 귀속된 사외유출 금액과 귀속불명으로서 대표자인 원고에게 귀속된 것으로 보아야 하는 금액을 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 원고에게는 9,200만 원의 사외유출 금액만이 현실 귀속되었다고 단정하고 말았으니, 원심의 이러한 판단에는 사외유출된 금액의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 일탈하고 증거가치에 관한 판단을 그르쳐 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.