[1] 형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다. [2] 구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되어 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 이 마약류범죄(마약류의 양도·양수 또는 소지에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있던 중 구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되어 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 과 같이 문언으로 개정된 것은 그 개정의 연혁이나 취지, 특히 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 재개정된 현행 특례법상 같은 조항에 의하면 위와 같은 행위가 처벌대상이 되는 데 아무런 해석상 의문이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 법률이념의 변천에 따라 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없다.

[1] 형법 제1조 제2항 의 적용 범위

[2] 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항 의 처벌대상이 ‘약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위’에서 ‘약물이나 그 밖의 물품을 마약류라는 사실을 알면서도 양도·양수하거나 소지한 행위’로 개정되었더라도, 위 법률 개정이 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제1조 제2항 [2] 형법 제1조 제2항 , 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 , 구 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항

[1] 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 (공2006상, 205) 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 (공2010상, 776) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도9051 판결 (공2010하, 1507) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결

피고인

피고인

변호사 김영옥

대전지법 2011. 5. 26. 선고 2010노2810, 2011노783 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 하고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 특례법’) 제9조 제2항 이 마약류범죄(마약류의 양도·양수 또는 소지에 관련된 것에 한한다)를 범할 목적으로 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 이를 소지한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있던 중 구 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법’(2009. 11. 2. 법률 제9809호로 개정되어 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제9조 제2항 과 같이 그 판시와 같은 문언으로 개정된 것은 그 개정의 연혁이나 취지, 특히 2011. 5. 19. 법률 제10644호로 재개정된 현행 특례법상 같은 조항에 의하면 위와 같은 행위가 처벌대상이 되는 데 아무런 해석상 의문이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 법률이념의 변천에 따라 종전에 마약류에 해당하지 않는 약물 기타 물품을 마약류로 인식하고 양도·양수하거나 소지한 행위를 형사처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라고 볼 수 없다고 보았다. 그리하여 피고인의 변호인의 다음과 같은 주장, 즉 위 개정 특례법조항이 마약류가 아닌 약물이나 물품을 마약류로 오인하고 마약류 범죄를 범할 목적으로 양도·양수하거나 소지한 행위를 처벌 대상에서 제외한다는 취지이므로 범죄 후 법률의 변경에 의하여 피고인의 행위가 범죄를 구성하지 않는 경우에 해당한다는 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형법 제1조 제2항 에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다.

2. 또한 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 가족들의 면회의 편의를 위하여 상고하게 되었다는 취지의 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈