[1] 형법 제1조 제2항 의 적용범위

[2] 법정형으로 징역형과 금고형만 규정되어 있던 구 군형법 제79조 (무단이탈)가 원심판결 선고 후 개정되어 벌금형이 추가된 경우, ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례

[1] 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는, 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 한다.

[2] 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조 는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 제79조 는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 한 사례.

[1] 형법 제1조 제2항 [2] 형법 제1조 제2항 , 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조 , 군형법 제79조

[1] 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 (공2003하, 2211) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도747 판결 (공2006상, 205)

피고인

피고인

변호사 김상원

고등군사법원 2009. 11. 6. 선고 2009노96 판결

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다.

피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.

형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 한다 ( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2007. 1. 22.부터 2008. 11. 5.까지 사이에 35회에 걸쳐서 지휘관의 허가 없이 근무장소를 일시이탈한 공소사실에 대하여 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제79조 를 적용하여 유죄로 판단하였다.

그런데 구 군형법 제79조 는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되어 2010. 2. 3.부터 시행된 것) 제79조 는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는바, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항 의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다.

그렇다면 피고인의 판시행위는 행위시법인 구 군형법의 규정에 의해서는 처벌할 수 없고, 형사소송법 제383조 제2호 의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하여 원심판결은 유지될 수 없게 되었다.

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.