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판시사항
가. 포괄 일죄에 있어서 범죄사실의 특정
나. 1인 회사의 주주가 회사금원을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성부
다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 시행 전후에 걸친 횡령범행에 대한 적용법조와 형법부칙 제4조 제1항의 적용여부(소극)
라. 대표이사가 이사회의 결의없이 대외적 거래행위를 한 경우 그 거래행위의 효력
마. 일반인이 구 무역거래법 제33조 제1호 , 제6조 위반죄의 주체가 될수 있는지 여부와 같은법조 소정의 수입허가에 수입승인도 포함되는지 여부(적극)
바. 전항기재 법조 소정의 허위 기타 부정한 행위에 해당한다고 본 사례
사. 외국환관리규정의 개정으로 주거자의 집중의무의 면제범위가 확대된 경우 형법 제1조 제2항 의 적용여부
판결요지
가. 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 않더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 패해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다.
나. 주식회사의 주식이 사실상 1인주주에 귀속하는 1인회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 사실상 1인주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분한 소위는 횡령죄를 구성한다.
다. 포괄일죄를 이루는 횡령행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 시행전후에 걸쳐 되풀이된 경우에 같은법률 시행이후의 범행으로 인한 횡령액이 같은 법률 제3조 제1항 각호의 1 에 해당하는 구성요건을 충족하는 때에는 그 법정형이 중한 같은 법률위반의 죄로 처단하여야 하고, 형법 부칙 제4조 제1항은 여기에 적용 또는 유추적용할 것이 아니다.
라. 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다.
마. 일반인이 수입업자를 통하여 물품을 수입하면서 허위 기타 부정한 행위로써 전입허가를 받는 경우에도 구 무역거래법 제33조 제1호 , 제6조 위반의 죄가 성립되고, 동법 제6조 에서 허가와 승인의 용어를 동례로 포괄하여 규정하고 동법시행령 제7조 , 제8조 제1항 에서 허가나 승인 모두 상공부장관의 권한으로 규정한 취지에 비추어 볼 때 동법 제33조 제1호 소정의 수입허가에는 수입승인도 포함된다고 해석된다.
바. 구 무역거래법 제9조 에 의한 상공부장관의 수출입의 기별공고상 선박에대한 품목구분 주체가 "해체용 선박", "중고화물선"등으로 물품을 수입하는 자의 사용목적을 고려한 주관적인 기준에 의하게 되어 있으므로 진정한 수입목적이 따로 있으면서도 정상적인 절차로는 수입허가를 받을 수 없는 물품이기 때문에 그 목적을 달성하기 위하여 위계를 쓰는 것은 허위 기타 부정한 행위의 한 상태에 해당한다.
사. 외국환관리규정의 개정으로 인하여 거주자의 집중의무의 면제범위가 확대되었다고 하여도 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 집중의무위반의 범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항 이 적용될 여지가 없다.
참조조문
가. 형사소송법 제254조 제4항 나. 형법 제355조 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 , 형법부칙제4조 제1항 라. 상법 제389조 마.바. 구 무역거래법 제33조 제1호 사. 외국환관리법 제35조 , 제17조 제1항 , 형법 제1조 제2항
피 고 인
1. 전경환 외 7인
상 고 인
피고인들 및 검사(피고인 1, 5, 6에 대하여만)
변 호 인
변호사 전상석(피고인 전경환, 피고인 2, 3에 대하여) 변호사 이병후 외 2인(피고인 전경환, 2에 대하여) 변호사 윤승영(피고인 1에 대하여) 변호사 김달식(피고인 4에 대하여) 변호사 이기창(피고인 5에 대하여) 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인(피고인 6에 대하여) 변호사 안준기(피고인 7 주식회사에 대하여)
주문
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수 중 각 40일을 피고인 1, 2에 대한 본형에 각 산입한다.
이유
제1. 검사의 상고이유에 관한 판단
1. 피고인 전경환에 대한 부분
가. 피고인이 새마을교육연수비 금 93,342,764원을 업무상횡령하였다는 공소사실의 점.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 피고인은 경기옹진군 영종면에 피고인이 이사장으로 있는 재단법인 지도자 육성재단소유로본관건물과 식당, 숙소용 등의 건물을 건축하여 그 공사가 완료된 1986.3.23.경부터 그곳에 임의로 영종연수원이라는 기구를 설치하여 일반 새마을지도자교육과정과 특수과정인 지도자양성과정 등의 교육과정을 개설하고, 위 새마을지도자 교육과정은 연수생 본인부담으로 교육비를 징수하여 교육을 시켜왔고,그 사이 피고인은 위 영종연수원 구내에 연수원과는 별도로 해외입양사업,노인, 장애자를 위한 회관건립, 고아원을 설립하기 위한 목적으로 피고인의처 손 춘지를 이사장으로 하여 설립된 사회복지법인인 청송원 소유의 건물을신축하여 1986.12.경에 건축공사를 완료하였으나, 그 당시는 물론 그 이후에도 위 청송원은 사업실적이 전혀 없어 후에 보사부장관으로부터 설립인가를취소당한 사실, 한편 1986.12.경까지 위 본관 건물안에서 새마을지도자 교육과 병행하여 실시하고 있던 지도자양성교육과정은 새마을교육이 본격화되면서 본관 건물의 수용능력으로는 더 이상 지도자양성과정을 수용할 형편이 못되었고, 특수과정인 지도자양성과정은 새마을지도자 교육과정과 분리하여 교육할 필효성을 느끼게 되었을 뿐만 아니라, 청송원 건물이 곧 준공될 상태에있었으므로 피고인은 그때까지도 아무런 사업실적 없이 단순히 공부상으로 등기만 되어 있는 상태에 있었을 뿐인 위 청송원의 소유건물 내에서 지도자양성과정의 연수생을 교육시키기로 작정하고, 위 청송원 건물내에 방송시설등의교육시설, 식당 및 주방시설등의 피교육자 편의시설, 침구류등 피교육자용 비품등을 구입하여 1987.3.10. 경까지 사이에 위 청송원 건물내에 교육을 위한시설 및 집기, 비품 등을 갖춘후 같은 달 중순경부터 그후 지도자양성 과정이폐쇄된 같은 해 7.말경까지 8기에 걸쳐 810명의 교육생에 대하여 위 시설 및비품등을 이용하여 지도자양성과정의 교육을 시켜왔으며, 그들로부터 받은 연수비중 교육비로 쓰고 남은 돈이 있을 때마다 위 구입한 교육시설 및 비품대금으로 분할지급하여 그 총액이 금 93,342,764원에 이른 사실등을 인정한 다음, 피고인이 지도자양성과정의 교육생들로부터 받은 연수비중의 일부 금원으로 원심판시의 침구류 등을 위시한 각종 비품을 구입한 것은 특단의 사정이없는 한 그 곳에서 교육을 받게 될 피교육자들을 위한 것이었다고 봄이 상당하니 불법영득의 의사로 횡령을 한것이라는 증명이 없다 하여 이에대한 제1심판결을 파기하고서 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 검토하면, 원심의 증거취사에 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없고, 원심판시의 위와 같은 사실관계에 있어서는 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없으니, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 업무상횡령의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
나. 공소외 2로부터 받은 금 17,000,000원의 알선수재의 점.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 2로부터 위 금원을수수한 사실은 인정되나 보건사회부장관에게 인천에 인하대학교 부속병원이설치되지 아니하도록 청탁하는 대가로 위 금원을 수수하였다고 볼 만한 증거가 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 조치는 수긍되고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인이나 알선수재에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인 4에 대한 부분
원심판결 이유에 의하면,원심은 피고인이 공소외 3으로부터 금 5,000,000원을 받은 사실은 인정되나, 피고인 전 경환으로 하여금 하이야트호텔의주식인수와 관련하여 제1심판시 제9항과 같은 내용으로 법원과 재무부에 부탁하여 일이 잘 추진되도록 주선하여 달라는 구체적인 청탁과 함께 이를 받은것으로 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는 바,기록에 의하여 검토해보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는이유없다.
3. 피고인 5에 대한 배임수재 부분
피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 새마을운동중앙본부에서 시공중이던본부내 88체육관 공사의 창호공사를 창호공사시공업체인 럭키산업주식회사에게 수주받게 해주는데 대한 사례비로서 위 피고인의 같은 회사 감사의 월급형식을 빌어서 주는 금 10,905,542원(12회)을 받아 이를 취득함으로써 배임수재하였다는 요지의 공소사실에 관하여 원심은 검사작성의 오 복철에 대한 진술조서, 동인 작성의 자술서의 각 진술기재와 검사 작성의 공소외 4에 대한 피의자신문조서, 공소외 4 작성의 자술서의 각 진술기재에 의하면, 위 럭키산업주식회사의 대표이사인 공소외 4가 피고인을 영입함으로써 그 영향력으로 새마을운동 관계공사를 수주받을 수 있다는 기대때문에 피고인을 감사에 취임시켜서월급을 지급해 온 사실이 인정될 뿐이고 피고인이 어떤 구체적인 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 이에 대한 대가를 받았다고는 볼 수 없고, 또한 피고인이 새마을운동 관계공사에 관한 사무를 처리하는 지위에 있지도 아니하였으니 가사 피고인이 위 럭키산업주식회사로부터 새마을운동 관계공사의 수주건에 관한 부탁을 받은 일이 있다 하더라도 이를 배임수재죄에 있어서의 피고인의 임무에 관한 청탁이라고는 할 수 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 검토하여도 원심의 조치는 정당하게 수긍되고, 거기에 배임수재죄에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
제2. 피고인 전경환을 위한 변호인들의 상고이유에 관한 판단
1. 변호인 전상석의 상고이유
(1) 제1점에 대하여,
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)의 점.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결은 거시증거에 의하여, 새마을운동중앙본부, 재단법인 지도자육성재단, 재단법인 지역사회개발연구단, 재단법인해외개발연구원, 사단법인 한구사회체육진흥회, 피고인 7 주식회사 등은비록 피고인이 위 단체들의 책임자로 있기는 하였으나, 모두가 전혀 별개의법인인 사실, 새마을조기체육대회는 피고인이 체육동호인모임을 만들어 새마을운동중앙본부회원 단체로 가입시킨 단체이고, 원심판시 기금을 피고인의 노력으로 조성하였다고는 하나 그 기금은 조기체육회 산하 6개연합회 회장단에서 그 이자로 조기체육회 산하직원들의 봉급을 주기 위한 재원마련을 위해기부하여 조성된 것으로 이를 새마을운동중앙본부에서 장부에 기장하여 관리해 온 공적인 기금인사실, 원심판시의 지역개발조사연구단기금은 지역개발을위한 조사연구를 하는 학술단체인 재단법인 지역개발조사연구단의 운영을 위해서 기부를 받아 조성된 기금으로서 동 연구단 소유물인 사실, 판시 새마을지도자격려금 명목의 금원은 청와대 새마을담당비서관이 새마을운동중앙본부회장인 피고인에게 일선에서 고생하는 새마을지도자에게 격려금으로 주도록지급한 자금인 사실(동자금은 일반적인 새마을운동중앙본부예산수령절차에따름없이 개별적으로 피고인에게 영달되었고, 그 보관이나 사용절차 및 사용목적 등에 관하여 비교적 폭넓게 피고인에게 재량권이 부여된 사정이 엿보이기는 한다), 위 격려금 5000,000,000원중 금 4000,000,000원을 수령당일인 1985.4.6.이를 개인적으로 사용하고자 새마을운동중앙본부 경리부장인 김 기수개인명의의 구좌에 입금시켰다가 불과 3일후에 평소에 친분이 있는 국민은행평화지점장인 공소외 정 종인의 예금유치부탁에 따라 이 중 금 388,032,880원을 인출 위 평화지점에 입금토록 한 사실(새마을운동중앙본부의 공금은 새마을운동중앙본부명의로 별도구좌가 개설되어 관리되고 있었다) 등을 각 인정하고서 피고인이 업무상 보관중인 판시 금원을 그 판시와 같이 사용한 행위에대하여 피고인이 개인적인 이득을 취할 의사였는지 여부나 나중에 위금원들을 다시 전보하였는지의 여부와 관계없이 업무상횡령이 성림된다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 검토하여도 원심의 조치에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
논지는 나아가 소위 주주가지급금은 본인인 회사에 있어서는 어디까지나 가지급금에 불과하여 본인이 주주에 대하여 반환청구권을 가지는 것이므로 가지급금으로서의 지출이 바로 횡령이 되는 것이 아니므로 원심은 이 점에 대한심리미진의 위법이 있음을 주장하므로 보건대, 주주에 대한 가지급금으로서의지출이 바로 횡령이 되는 것이 아니라는 지적은 수긍이 되나, 관계증거들 및기록에 의하면, 피고인이 주식회사 새마을신문사 자금을 부정인출함에 있어서세무신고 등 대외용으로 비치하는 장부상에는 매출액을 누락시키거나 각종 비용을 과다계상함으로써 이익발생을 허위로 줄여서 기재하는 반면, 실제 발생한 이익에 대하여는 내부용 비밀장부에다가 주주가 지급금으로 그 지출내역을밝혀 두었던 사실이 인정되고, 나아가 원심이 인용한 제1심판결은 피고인이위 부정인출한 자금을 위 회사와 아무런 관계가 없는 피고인의 개인적인 용도로 사용하였음을 구체적으로 심리하여 밝힌 다음 피고인의 판시 소위는 업무상횡령이 된다고 판단하였음을 알 수 있으므로, 원심의 위 조치는 정당하고거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수없다. 이 논지 역시 이유없다.
나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점.
피고인이 공소외 3 및 5로부터 각 금200,000,000원씩의 거금을교부받은 사실을 자인하고 있을 뿐 아니라, 원심이 인용한 제1심판결 거시의증거에 의하면, 피고인은 공소외 3이 부탁한 일을 성사시키지 못함으로써그로부터 불평을 전해듣고 위 금원의 반환을 약속한 사실(독촉에 못이겨1988.3.22. 과 23.에 우선 금 50,000,000원은 반환)과 재무부장관에게 본건 관계로전화를 한 사실, 피고인의 알선에 따라 공소외 5가 대표이사로 있는 주식회사 한양이 서울특별시로부터 수의계약에 의하여 우장산 근린공원시설의 공사를 수주받게 된 사실등까지도 인정되는 터이므로, 원심의 증거취사와 사실인정에는 수긍이 가고거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
다. 조세포탈
원심이 인용한 제1판결 거시의 관계증거를 기록에 비추어 검토하면, 피고인이 판시 금액의 세금을 포탈한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 그 포탈세액을 인정함에 있어서 위 회사의 내무보고용장부만을 기초로 하였다고 보여지지 아니하므로, 이점을 탓하는 논지는 이유없다.
라. 외국환관리법위반(미화 60만불 상당의 당좌수표 7장의 지급영수)의 점.원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거(특히 검사 작성의 피고인에 대한 피의 자신문조서-수사기록 제2권 345정, 같은 피고인 2에대한 피의자신문조서-수사기록 제2권 379정)에 의하면, 그 판시사실을 인정하기에 넉넉하니, 논지는 결국, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
논지는 본건의 사실관계에 있어서는 판시 금원의 일시유용 내지 전용이 사회상규상 허용되는 경우이어서 이를 횡령으로 문책할수 없다는 항소이유에 대하여 원심이 판단을 유탈하였다는 취지이나, 기록에 의하여 검토하면 본건의횡령행위가 사회상규상 금원의 유용 내지 전용 등을 허용하는 경우라고는 볼수 없고, 또 그러한 사실을 인정할 아무런 자료도 없으며, 원심의 판시취지에서 볼때 지적하는 바의 판단을 유탈하였다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.
(3) 제3점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 그 판시 기간동안의 횡령행위를 모두 포괄1죄로의율하고 있는 바, 포괄1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기,범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로( 당원 1988.11.8. 선고 88도1580판결 참조) 이러한 기준에서 판시 횡령의 범죄사실을 기록에 비추어 검토하면 그 것이 특정되지 아니하였다고 볼수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
(4) 제4점에 대하여,
주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 위 1인 회사에 있어서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이어서 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로 피고인이 피고인 7 주식회사의 사실상 1인주주라고 하더라도 위회사의 금원을 임의로 처분한 피고인의 소위가 횡령죄를구성함에 아무런 소장이 없다고 할 것이니( 당원 1983.12.13. 선고 83도2330판결 참조), 이와 다른 견해를 내세우는 논지는 이유없다.
(5) 제5점에 대하여,
논지는 피고인이 본건 선박의 수입이 전혀 관여하지 않았고, 피고인이 대표자로 있는 새마을운동중앙본부가 수입된 선박을 증여받은 다음 무역거래법(현재는 폐지) 소정의 용도변경 절차를 밟고 있었을 뿐이므로, 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하고 나아가 무역거래법의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있으나, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이선박의 해체 등을 사업목적으로 하며 이 사건 선박수입허가(승인신청)의 실수요자인 한성살베지주식회사의 대표자 피고인 6(수사기록 9권 66면 수입허가(승인)신청서 참조)과 본건 선박을 도입한 후 해체하지 아니하고 연수생의 해양훈련숙소용으로 사용할 계획으로 이를 수입하려 하였으나, 당시 시행중이던 무역거래법령상 선박을 해체용이 아닌 중고선박으로 도입하려면 당해 선박(화물선)이 6만톤 이상으로 선령이 10년 이하이어야만 하는데, 본건선박은 4,997톤에 불과하여 중고선박으로서의 수입허가대상이 아니어서 그 수입이 불가능하자, 그 수입을 위한 방편으로 당시 무역관계법령에 의하면, 해체용선박은 수입자동승인품목인 점을 이용하여 본건 선박을 해체용선박인 양사위의 방법으로 한국외환은행 인천지점으로부터 수입허가(승인을 허가로 잘못 표현하였으나 허가나 승인이나 모두 구별없이 범죄구성요건을 충족시키는결과에는 영향이 없다)를 받아 수입하었다는 제1심의 사실인정을 유지한 원심의 조치에 수긍이 가고,거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 등의 잘못이없으며, 본건 선박의 수입허가(승인)를 피고인이 나 피고인 6이이 직접 받지 아니하였다 하더라도 위와 같이 위 선박의 수입에 관하여 처음부터 사위의 방법을 써서 범행에 가담한 이사얘 피고인은 본건 선박의 실수요자로 보여지는 한성살베지주식회사의 대표자인 피고인 6의의 공범으로서 위 법 제6조의'물품을 수입하고자 하는 자'에 해당한다고 할 것이고, 따라서 판시 소위는판시의 무역거래법위 반죄에 해당한다 할 것이므로 거기에 신분범에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.
(6) 제6점에 대하여,
포괄1죄를 이루는 횡령행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 시행 전후에 걸쳐 되풀이 된 경우에 같은 법률시행 이후에 범행으로 인한 횡령액이 같은 법률 제3조 제1항 각호의 1 에 해당하는 구성요건을 충족하는 때에는 그 법정형이 중한 위 법률위반의 죄로 처단하여야 하고, 이 경우 형법 부칙 제4조제1항은 여기에 적용 또는 유추적용할 것이 아니라고 할 것이므로( 당원 1986.7.22. 선고 86도1012 판결 ; 1986.9.23. 선고 86도1379 판결 각 참조), 같은취지의 원심의 판단은 옳고 이와 반대의 견해에서 원심의 조치를 탓하는 논지는 이유없다.
(7) 제7점에 대하여,
논지는 외국환관리법은 구 시대적 법률로서 개폐되어야 할 법률이므로 피고인의 위 법률위반의 소위는 가벌성이 없다는 주장인 바, 위 개폐론은 독자적인 견해에 불과할 뿐 아니라 가사 위 개폐론이 정당하다고 하더라도 개폐되기전에는 위 법률위반을 가벌성이 없다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 변호인 이병후, 이영수, 손진곤의 상고이유
가. 원심판결이 인용한 제1심 판시 5의 나.에 대하여,
논지는, 피고인이 개인적 용도인 인창상가의 경락대금을 마련하기 위하여그가 대표자로 있는 재단법인 지역개발조사연구단 이사들 명의로 허위작성된기채결의서를 한일은행 본점에 제출하여 동 재단명의로 대출받은 행위는 무권한 행위이므로 대출의 효력이 재단에 미칠 수 없고, 따라서 그 대출관계에 있어서의 차용자는 피고인이고, 그가 대출금의 소유자인 즉, 피고인은 '타인의재물을 보관하는 자'의 지위에 있지 아니하여 판시 대출금의 소비행위는 횡령죄가 되지 아니하며, 가사 대출금의 소유자가 동 재단이라고 하더라도 본건에있어서는 피고인이 동 재단의 기금을 사적인 용도로서 위 대출을 위한 담보로제공하였으니 담보제공행위자체가 배임행위가 되고 피고인의 대출금 소비행위는 불가벌적 사후행위가 된다는 것이다.
살피건대, 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고해석되고( 당원 1978.6.27.선고 78다389 판결 참조), 본건 기록에 나타난 사실관계에 의하면, 피고인은 동 재단의 대표자로서 개인적 사정(인창상가 경락대금납부)으로 용전에 급한 나머지 우선 동 재단의 기금을 위 은행에 담보로제공하여 동 재단운영자금 명목으로 돈을 대출받아서 이를 위 용처에 일시 사용하고 다시 이를 전보할 의도하에 판시와 같은 소위에 이르렀고, 한편 위 이사들 명의의 허위기채결의서라는 것은 동 재단 사무실에 맡겨져 있던 이사들의 인장을 사용하여서 만든 것이며 은행에 내왕하면서 대출관계일을 본 것도동 재단의 경리직원이었고, 달리 대출거래의 상대방인 위은행이 위 기채결의서가 허위라는 등의 사정을 알거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으니, 이러한 사실관계라면 판시 대출금의 차용자는 위 재단이지 피고인이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
다음, 타인의 재물을 보관하는 자가 임의로 그 재물을 자기의 채무를 담보하기 위하여 제공하는 경우그 담보제공행위가 횡령죄를 구성한다고 할 것이나이 사건의 경우는 자기의 채무를 담보하기 위한 것이 아니라 타인인 위 재단의 채무를 담보하기 위한것이어서 동 담보제공행위 자체가 황령죄를 구성한다고 볼 수 없고, 앞에서 본 바의 사실관계에서는 판시의 재단기금이 타인인 동재단의 운영자금대출을 위한 명목의 담보로 제공되었고, 그 후 동 대출금이판시와 같이 피고인에 의하여 횡령되어 위 재단에 손해를 입힌 것이므로 대출금의 소비를 소론과 같은 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 수없다. 논지는이유없다.
나. 원심이 인용한 제1심 판시 5의 다.에 대하여
논지는, 판시 범행당시 피고인은 이미 새마을운 동중앙본부 회장직을 사임하고 명예회장으로 있었고, 그 정관에 의하면 동 본부의 대표권은 회장에게있으며 명예회장은 회장의 자문에 응할 수 있을 뿐인 바, 피고인의 위 가.항주장과 같은 동기, 방법으로 동 본부명의로 대출받은 행위는 무권대리이므로본인의 추인이 없는한 대출의 효력은 동 본부에 미칠 수 없고, 따라서 위 가.항 주장과 같이 판시대출금의 소유자가 피고인이거나, 그 소비행위가 불가벌적 사후행위인 즉, 피고인의 판시 대출금 사용은 횡령죄를 구성하지 아니한다는 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 1981.1.13.부터 동 본부의 사무총장으로 있어 왔고, 1985.2.26. 그 회장에 취임하였으며, 1987.2.27. 그 직을 사임한 이래 현재까지 명예회장으로 있던 자로서, 그간 회장직에 있을 당시 동 본부의 업무전반을 통할하여 왔을 뿐 아니라 회장을 사임한 후에도 명예회장으로 있으면서 동 본부의 업무를 실질적으로 주도하여 온 반면, 회장이나 이사들은 그 인감을 동 본부에 맡겨 둔 채 그 업무에 실질적으로 관여하지 않았던 사실과 피고인이 위 가.항과 같은 동기와 방법으로 본건 대출을 받은 사실이 각 인정되는 터이어서, 이러한 사실관계에서는 피고인과 위 은행 사이의 대출관계는 이미 동 본부에 의하여 추인을 받았다고 보지 못할 바도 아니므로 앞서 판시한바와 같은 이유로 피고인의 판시 대출금 사용은 횡령죄를 구성한다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
다.무역거래법위반에 대하여,
구 무역거래법의 관계법조 취지에 비추어 보면,일반인이 수입업자를 통하여물품을 수입하면서 사위 기타 부정한 행위로써 수입허가를 받는 경우에도 동법 제33조 제1호 , 제6조 위반의 죄가 성립된다고 할 것이고, 또한 제6조 에서허가와 승인의 용어를 동열로 포괄하여 규정하였고, 같은법시행령 제7조 , 제8조 제1항 에 의하면 허가나 승인 모두가 상공부장관의 권한으로 되어 있는취지에 비추어 볼때 동 제33조 제1호 에서 말하는 수입허가에는 수입승인도 포함된다고 해석되며, 동법 제9조 에 의한 상공부장관의 수출입의 기별공고상 선박에 대한 품목구분은 '해체용선박', '중고화물선' 등으로 그 구분 자체가 물품을 수입하는 자의 사용목적을 고려한 주관적인 기준에 의하게 되어 있으므로 진정한 수입목적이 따로 있으면서도 정상적인 절차로서는 수입허가를 받을수 없는 물품이기 때문에 그 목적을 달성하기 위하여 수입목적을 달리하는 양으로 위계를 쓰는 것은 사위 기타 부정한 행위의 한 태양에 해당한다고 보아야 할 것이니, 이화 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
라. 나머지 상고이유들은 앞에서 적시한 변호인 전 상석의 상고이유와 같으므로 그 부분의 판단이 여기서도 그대로 해당되어 논지는 이유없다.
제3. 피고인 2를 위한 변호인들에 대한 상고이유에 관한 판단
1. 변호인 전상석의 상고이유
(1) 제1점에 대하여,
(피고인 전 경환에 대한 상고이유를 인용하는 부분에 관하여는 앞에서 한
판단으로 갈음한다.)
원심판결이 인용한 제1심 거시의 증거(특히 공판기록 1책 395면 기재의 진술)에 의하면, 판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로, 원심이 유지한 제1심이 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정하였다는 취지의 논지는이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
기록에 의하면, 논지가 지적하는 본건 공소사실은 피고인이 재단법인 지도자 육성재단에 기부금으로 접수된 미화 10,974달러 및 일화 159,000엔의 매각대금에 상당한 금액을 위 지도자육성재단에 납입하고 그 대신 위 외화의 소유권을 취득하고서도 이를 소정기간내에 외국환은행 등에 매각 또는 예치하지아니하여 집중의무를 위반하였다는 취지임을 쉽게 알 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 석명권을 행사하지 아니하고 심리를다하지 아니하였거나 공소가 제기되지 아니한 사실을 인정한 위법이 었다는논지는 이유없다.
2. 변호사 이병후, 손진곤의 상고이유
외국환관리규정의 개정으로 인하여 소론과 같이 거주자가 집중의무면제의범위가 확대되었다고 하여도 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 본건 범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항 이 적용될 여지가 없다고 보아야 할 것이니( 당원1989.2.14.선고88도2211 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
제4. 피고인 1을 위한 변호인 윤승영의 상고이유에 관한 판단
피고인 전경환, 피고인 2의 변호인과 같은 상고이유에 대하여는 이미 앞에서 본 바와 같으므로 그 부분을 그대로 인용하고 나머지 부분에 대하여만 판단한다.
원심판결을 인용하고 있는 제1심 거시의 증거에 의하면, 피고인이 피고인 전 경환의 본건 범행들 에 가담한 경위, 정도 등에 비추어 피고인의 소위를공동정범으로 의율하였음에 수긍이 가므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
제5. 피고인 3을 위한 변호인 전상석의 상고이유에 관한 판단
논지는 원심판결에는 피고인에게 무면허 공유수면매립행위의 방조의사를 인정할 자료가 없음에도 그 범죄사실을 인정한 잘못이 있다는 취지이나, 원심판결이 인용한 제1심 거시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 피고인이 본건 공유수면매립공사가 소정의 면허를 받지 아니한 채 진행되고 있는 사정을 알고서 그 매립공사장(영종도 소재)에 현장감독관으로 파견되어 그 공사자금운용등을 담당한 사실이 인정되므로 원심의 조치에 수긍이 가고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
제6. 피고인 5를 위한 변호인 이기창의 상고이유에 관한 판단
원심판결이 인용한 제1심 거시의 증거를 기록에 비추어 검토하면, 그 판시범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 지적하는바와 같은 심리미진 또는 법리오해 등의 위법을 찾아 볼 수 없으니, 논지는이유없다.
제7. 피고인 6을 위한 변호인 태평양합동법률사무소 변호사 김 인섭,
오 용석의 상고이유에 관한 판단
원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 상고이유에 대하여는 앞에서 본 피고인 전 경환의 변호인 이병후 등의 상고이유에서 판단한 바와 같고 원심판결이유를 기록과 대조하여 보니 그 증거의 취사 및 사실인정과정에 수긍이 가므로 원심판결에 채증법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
제8. 피고인 7 주식회사를 위한 변호인 안준기의 상고이유에 관
한 판단
논지는 원심판결이 인용한 제1심판결에는 증거없이 사실을 인정한 잘못이있다는 것이나, 피고인 전경환의 변호인 전 상석의 상고이유에 대한 판단과같은 이유에서 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 2의 상고 후의 미결구금일수 중 각 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.