[1] 소송대리권 증명에 관한 법리와 사실심 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우, 그 사항이 상고심의 심판범위에 해당하는지 여부(적극) 및 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 절대적 상고이유에 해당하는지 여부(적극)

[2] 종중의 종원에 대한 명의신탁 여부의 판단 기준 및 이를 인정하기 위한 간접자료의 내용

[1] 민사소송법 제89조 , 제424조 제1항 제4호 [2] 민법 제31조

[1] 대법원 1997. 9. 22.자 97마1574 결정 (공1997하, 3370) 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 (공2005상, 207) [2] 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 (공1998하, 2406)

원고 종중 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 윤영철외 4인)

피고 1외 127인 (소송대리인 변호사 소외 1외 2인)

서울고법 2008. 4. 24. 선고 2007나13697 판결

원심판결 중 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7을 제외한 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7을 제외한 피고들에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

1. 원심판결 중 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 부분에 관하여 직권으로 판단한다.

소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다 ( 대법원 1997. 9. 22.자 97마1574 결정 등 참조). 또한 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우 그 직권조사사항에 해당하는 사항은 상고심의 심판범위에 포함되고( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 참조), 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우는 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 절대적 상고이유에 해당한다.

원심은 피고종중 등의 소송대리인인 변호사 소외 1이 망 소외 2의 소송수계인인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6으로부터도 적법하게 소송대리권을 위임받은 것으로 보고 망 소외 2의 소송수계인들에게 기일 통지 등 원심의 소송절차에 참여할 기회를 주지 않은 채 소외 1 변호사의 소송행위에 따라 이들에 대한 절차를 진행하고 판결을 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 망 소외 2의 소송수계인인 위 피고들은 소외 1 변호사에게 소송대리권을 위임한 바 없음을 알 수 있다. 그러므로 원심판결 중 망 소외 2의 소송수계인인 피고들에 대한 부분은 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우에 해당한다.

또한 피고 7의 경우, 변호사 소외 1에 대한 제1심 및 원심의 소송위임장에 피고 7이 위임인 중 한 명으로 표시되어 있고 그 이름 옆에 막도장에 의한 것으로 보이는 피고 7 명의의 인영이 날인되어 있는데, 이에 대하여 원심은 변호사 소외 1이 피고 7로부터 적법하게 소송대리권을 위임받은 것으로 보고 그에 따라 소송절차를 진행하였다. 그러나 기록에 의하면, 원심 변론종결 후로서 판결 선고 전인 2008. 4. 14.에 “ 소외 1 변호사에게 소송사건을 위임한 바 없다”는 내용이 기재된 피고 7 명의의 사실확인서가 사서증서로 인증되어 제출된 사실을 알 수 있다. 뿐만 아니라, 피고 7은 판시 이 사건 소유권보존등기의 명의인들 중 한 명이기는 하지만 ○○공의 후손이므로 △△공 후손들로만 구성된 피고종중 명의의 판시 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기에 대하여 피고종중이 아니라 원고에 가까운 이해관계를 가지는 것으로 보이고(즉, 이 사건 소유권보존등기 명의인이기는 하지만 □□공 후손들로서 피고종중을 대리하는 소외 1 변호사에게 소송대리를 맡기지 않은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6과 유사한 입장이다), 따라서 피고종중을 대리하는 소외 1 변호사에 대한 피고 7의 소송위임에 대해서는 그것이 진정한지 여부를 의심해 볼 여지도 있다. 그러므로 원심으로서는 피고 7이 소외 1 변호사에게 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지를 심리하는 등 소송대리권 흠결 여부에 관하여 조사해보았어야 할 것이다.

따라서, 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7을 제외한 피고들에 대한 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 대하여

어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다. 그리고 종중의 명의신탁에 의한 사정을 인정하기 위한 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다 ( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조).

이와 같은 법리에 비추어, 원심이 판시 이 사건 매매토지 내에 ◇◇공의 모(모) 안동 권씨와 ◇◇공의 묘 등이 있다는 사정만으로는 원고종중이 일제하 임야조사사업 당시 유기적 조직을 갖춘 종중으로 존재하면서 이 사건 매매토지를 ○○공의 후손인 소외 3에게 명의신탁하였다고 인정하기에 부족하다고 하는 한편, 을사사화 이후의 ◇◇공 후손들의 상황, 이 사건 매매토지에 대하여 토지 사정 이후 이루어진 △△공 후손들과 소외 3의 아들 소외 4 사이의 소송 및 그 결과, 이 사건 매매토지를 포함하여 사정받은 토지에 대하여 소외 4가 개인적으로 관리하고 처분한 제반 사정과 토지 사정 이후 1980년대 중반에 이르기까지 원고종중 명의로 등기가 이루어진 부동산이 없었던 점 등을 종합하여, 이 사건 매매토지가 원고종중이 명의신탁한 것이 아니라 소외 3이 개인적으로 사정받은 것으로 봄이 상당하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결에 의하면 원심은, 이 사건 매매토지에 대하여 소외 4를 상대로 그 소유권을 다투며 소송을 제기한 것은 △△공 후손들인 점, △△공 후손 소외 5가 1957. 4. 3. ‘ ◎◎종중’의 대표자 자격으로 피고 1과 그 모친 소외 6으로부터 이 사건 매매토지를 매수할 무렵까지 △△공 후손을 제외한 나머지 □□공 후손이나 ○○공 후손들이 공동으로 참여하거나 주최한 모임이 없다가 1960년대 이후 ◇◇공 후손들 중 원로들이 중심이 되어 ◇◇공파 ☆☆회라는 모임이 만들어졌고 1980년대에 들어서야 원고종중 명의로 소유권이전등기 등 권리행사가 이루어졌던 점, □□공의 후손이자 국회의원이던 소외 7이 1957년 무렵부터 △△공 후손들이 모시는 시제에 참석하거나 △△공 후손들과 접촉한 것은 개인적인 활동이거나 □□공의 아들인 ▽▽공 소외 8의 묘소 복원 등을 위한 것으로 보이는 점, 원고종중이 이 사건 매매토지의 매매와 관련된 아무런 자료도 제출하지 못하고 있음에 반하여 피고종중은 이 사건 매매토지에 대한 매매계약서와 영수증, 등기제권리증 등을 모두 소지하고 있는 점, 소외 9 등 32명에 대한 이 사건 소유권보존등기 이후 지금까지 이 사건 매매토지에 관하여 세금을 납부하고 토지보상금을 수령하는 등 실질적으로 이 사건 매매토지를 관리한 주체는 △△공 후손들인 점, △△공 후손들의 그와 같은 관리에 대하여 2000년 무렵까지 수 십 년 동안 원고종중 차원에서 아무런 이의도 제기하지 아니한 점, 위 32명의 보존등기 명의자의 구성은 이 사건 매매토지에 조상의 묘소를 두어 이 사건 매매토지를 주도적으로 매수한 △△공 후손들과 매매대금을 일부 출연하는 등 교류가 있었던 □□공의 후손 소외 7의 아들 소외 2 등을 포함시킨 것으로 보이는 점 등을 종합하여, 이 사건 매매토지를 매수한 주체인 ‘ ◎◎종중’은 △△공 후손 중 종사에 관심이 많은 사람들이 중심이 되어 구성된 종중유사단체로서 원고종중이 아니고, 따라서 소외 9 등 32명의 명의로 이루어진 이 사건 소유권보존등기는 원고의 명의신탁에 의한 것이 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

한편, 피고 1은 1957. 4. 3.의 위 매매계약에 대하여 소유권을 이전하려 한 것이 아니라 이 사건 매매토지를 함부로 처분하지 못하도록 종원 32명에게 명의를 이전한 것이라는 취지로 주장하면서 피고종중이 이 사건 매매토지를 취득하여 소외 9 등 32명에게 명의신탁한 점에 대하여도 다투고 있는바, 그렇다고 하여 이와 같은 주장이 ‘위 매매 당시 원고종중에게 소유권을 귀속시키기로 하였다’는 원고의 주장사실을 자백하는 내용이 아님은 명백하므로, 원심판결에 자백의 구속력에 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

원고는 이 사건 소유권보존등기가 원고의 명의신탁에 의한 것이라거나, 피고 1이 이 사건 매매토지의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 한 사실을 자백하였다는 점을 근거로 원고가 이 사건 매매토지를 점유해왔다고 주장하는바, 점유의 근거로서 내세우는 위와 같은 사실들이 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 점유취득시효에 관한 법리오해를 주장하는 원고의 상고이유 또한 이를 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7을 제외한 피고들에 대한 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각되는 피고들에 대한 상고비용은 그 부분 패소자인 원고가 부담하도록 정하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.