[1] 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권의 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다. [2] 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며,( 민사소송법 제99조 , 제98조 제2항 ), 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 이러한 소송절차에서의 소송대리권의 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 법리는 파산절차에서도 준용된다.

[1] 소송대리권 증명에 관한 법리

[2] 파산절차에서도 소송절차에서의 소송대리권 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 규정이 준용되는지 여부(적극)

[1] 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다.

[2] 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며, 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지인바, 이러한 소송절차에서의 소송대리권 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 법리는 파산절차에도 준용된다.

[1] 민사소송법 제81조 [2] 파산법 제99조 , 민사소송법 제98조 제2항 , 제99조

[1] 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결(공1978, 10675)

재항고인

서울고법 1997. 6. 12.자 97라48 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권의 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 할 것이다 ( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결 참조).

그리하여 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며( 민사소송법 제99조 , 제98조 제2항 ), 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

그리고 이러한 소송절차에서의 소송대리권의 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 법리는 파산절차에서도 준용된다 고 할 것이다( 파산법 제99조 ).

기록에 의하면, 주식회사 흥국상사를 신청인, 신청외인을 사건본인으로 하는 서울지방법원 의정부지원의 파산선고 및 폐지결정에 대하여 변호사인 재항고인이 위 사건본인인 신청외인의 소송대리인의 자격으로 항고를 제기하였는데 원심에서 신청인이 재항고인의 소송대리권을 부인한 사실, 원심이 재항고인에게 소송대리권 부여에 관한 소명자료의 제출을 요구하였고 이어 재항고인이 사건본인의 것임을 주장하는 무인과 인영이 찍힌 소송위임장을 제출하였지만 그 무인과 인영이 사건본인에 의한 것임을 인정할 아무런 자료가 없어 원심은 재항고인에게 소송위임장에 인증을 받을 것을 명하고 심문을 종결한 사실, 이후 재항고인이 원심에 사임신고서를 제출한 사실이 인정된다.

그렇다면 원심이 소송대리권의 증명이 없음을 이유로 사건본인의 항고를 각하하면서 그 항고비용을 재항고인에게 부담하게 한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령 위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성