[1] 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 금품수수행위를 금지하는 건설산업기본법 제38조의2 규정 중 ‘이해관계인’ 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호 가 개정되어 정비사업전문관리업무등록자의 ‘자문에 응하는 행위’에 대한 벌칙조항이 삭제된 취지

[1] 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 형사처벌하는 건설산업기본법 제38조의2 와 제95조의2 의 입법 목적, 같은 법 제38조의2 의 문언, 규정체계 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제38조의2 의 ‘이해관계인’이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하고, 이러한 의미를 가진 ‘이해관계인’ 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호 는 원심판결 선고 후인 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되어, 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니한 자가 정비사업의 시행을 위하여 필요한 위 법 제69조 제1항 각 호 의 사항과 관련하여 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위에 대한 기존의 벌칙조항이 삭제되었는바, 위 법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 정비사업전문관리업 무등록자의 자문행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 정비사업전문관리업으로 등록하지 아니한 자라고 할지라도 정비사업의 시행을 위하여 필요한 법 제69조 제1항 각 호 의 사항에 관한 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 도시 및 주거환경정비법을 개정한 것으로 보아야 한다.

[1] 건설산업기본법 제38조의2 , 제95조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 , 제85조 제9호 , 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 4. 22. 법률 제9632호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호

[1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 (공2008하, 1497)

피고인 1외 4인

피고인들

법무법인 화우외 1인

서울고법 2007. 6. 28. 선고 2006노2571 판결

원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고인들의 상고이유를 본다.

가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5의 건설산업기본법위반의 점에 관한 상고이유에 대하여

(1) 헌법 제12조 및 제13조 에서 보장하고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하고, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미하며( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 참조), 처벌법규의 입법목적, 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로써 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 또는 행위자 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있는 경우에는 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조).

건설산업기본법(이하 ‘법’이라고 한다) 제38조의2 는 “도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다”라고 규정하고, 법 제95조의2 는 “ 제38조의2 의 규정에 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는 바, 이는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사 처벌함으로써 공사 수주 및 시공에서의 부조리를 근절하여 부실시공 등의 문제가 발생하는 것을 방지하고 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 데 그 입법목적이 있다. 이러한 입법목적에 더하여 법 제38조의2 의 문언, 규정체계 등을 종합하여 보면 법 제38조의2 의 ‘이해관계인’이라 함은 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미한다고 할 것이고 ( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조), 이러한 의미를 가진 ‘이해관계인’ 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(2) 원심은 피고인 4 주식회사의 상무인 피고인 1이 차장인 피고인 2와 함께 피고인 5와 공모하여 돈암 제6구역 주택재개발사업 시공사 선정과 관련하여 돈암 제6구역 추진위원들 및 주민들에게 합계 금 3억 원을 교부하고, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 재개발브로커인 공소외 1, 정비사업체인 공소외 3 주식회사 대표 공소외 2에게 합계 금 16억 5천만 원을 교부한 행위가 각 법 제38조의2 에 위반한 것이라고 인정하고, 법 제98조 제2항 에 의하여 피고인 1, 피고인 2의 사용인인 피고인 4 주식회사에 대하여도 건설산업기본법 위반죄를 인정하였다.

그런데 법 제38조의2 는 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인 사이에 공사 수주 및 시공과 관련하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 수수(수수)하는 것을 금지하는 것일 뿐 법 제38조의2 에 규정되지 아니한 자에게 금품을 공여하는 행위까지 금지하는 것이라고 할 수는 없고( 위 대법원 2008도2590 판결 참조), 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 금품을 제공한 돈암 제6구역 추진위원들 및 주민과 공소외 1, 공소외 2는 위 법 소정의 ‘이해관계인’에 해당한다고 할 수 없다.

그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5와 피고인 1, 피고인 2의 사용인인 피고인 4 주식회사에 대하여 건설산업기본법 위반죄를 인정한 원심판결에는 법 제38조의2 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 피고인 5의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여

(1) 형사소송법 제254조 제4항 이 “공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다”고 규정한 취지는, 법원의 심리 및 판단의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이고, 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적, 물건 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2260 판결 , 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결 등 참조).

피고인 5에 대한 이 부분 공소사실의 경우 개개의 횡령일시와 횡령금액, 횡령방법이 다른 범행과 혼동될 우려가 없을 정도로 모두 특정되어 있으므로 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(2) 원심이 인정한 횡령금액 중 일부는 피고인 5가 회사를 위하여 지출한 것도 포함되어 있다는 이 부분 상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.

다. 피고인 3의 업무방해의 점에 관한 상고이유에 대하여

위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 , 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조), 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7927 판결 등 참조).

원심은, 그 판시 증거를 종합하여, 피고인 3이 종전부터 알고 지내던 공소외 2가 운영하던 정비사업전문관리업자인 공소외 3 주식회사를 돈암 제6구역 주택재개발사업의 정비사업체로 선정되게 할 목적으로 정비사업체선정을 위한 돈암 제6구역 추진위원회 회의에서 추진위원들에게 선정대상업체인 공소외 3 주식회사와 경쟁업체인 공소외 4 주식회사를 비교 설명하면서 공소외 4 주식회사의 사업실적을 실제보다 축소하여 허위로 고지하였던 사실을 인정하고, 피고인 3의 이러한 허위 고지행위는 돈암 제6구역 추진위원들로 하여금 공소외 4 주식회사의 사업실적에 관하여 오인케 하는 것으로서 위계에 해당하고, 이로 인하여 정비사업체 선정업무의 적정성 내지 공정성을 해할 위험이 이미 발생하였다는 이유로 피고인 3에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 업무방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 직권으로 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법위반의 점에 관하여 본다.

원심은, 피고인 3이 정비사업전문관리업 등록을 아니하고 돈암 제6구역 주택재개발사업 추진위원회로부터 보수를 받고 재개발사업 추진과 관련하여 조합설립 인가 신청에 필요한 동의서 징구 및 시공사 선정 등에 관한 업무를 자문하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호 , 제69조 제1항 을 적용하여 유죄로 인정하였다.

그런데 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호 는 원심판결 선고 후인 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되어, 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니한 자가 정비사업의 시행을 위하여 필요한 위 법 제69조 제1항 각 호 의 사항과 관련하여 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위에 대한 기존의 벌칙조항이 삭제되었는바, 위 법 개정 당시 부칙 등에 그 시행 전의 정비사업전문관리업 무등록자의 자문행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 않은 점 등에 비추어 보면, 비록 정비사업전문관리업으로 등록하지 아니한 자라고 할지라도 정비사업의 시행을 위하여 필요한 법 제69조 제1항 각 호 의 사항에 관한 추진위원회 또는 사업시행자의 자문에 응하는 행위를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같이 도시 및 주거환경정비법을 개정한 것으로 보아야 할 것이다.

그렇다면 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 형법 제1조 제2항 에 따라 신법을 적용하여야 하므로, 이 부분 공소사실에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 제85조 제9호 , 제69조 제1항 을 적용한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 4 주식회사에 대한 부분, 피고인 1, 피고인 2의 유죄 부분, 피고인 5의 건설산업기본법위반 부분과 피고인 3의 도시 및 주거환경정비법위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 피고인 5, 피고인 3의 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 각 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.