2012도14796 배임수재

피고인 및 검사

변호사 B, C, D, E

변호사 F

변호사 G .

서울고등법원 2012. 11. 8. 선고 2012노2056 판결

2013. 4. 26 .

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

검사의 상고를 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고인의 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 그 재물 등의 공여자와 취득자 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ' 부정한 청탁 ' 에 해당하는지 여부는 청탁의 내용, 교부받는 이익의 액수 및 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조 ) .

한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있고 ( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조 ), 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할

여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 4. 28 . 선고 2010도14487 판결 등 참조 ) .

따라서 배임수재죄에서 ‘ 부정한 청탁 ' 도 엄격한 증거에 의하여 인정되어야 하는 것이므로, 공여자가 진술하는 부정한 청탁의 내용에 관하여 취득자가 이를 다투면서 금품 수수와 관련하여 다른 명목을 진술하는 경우 취득자의 진술에 신빙성이 없다는 이유만으로 공여자의 진술에 곧바로 신빙성을 인정하여서는 아니되고, 공여 당시의 객관적 정황상 공여자의 진술에 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지를 신중히 살펴 보아야 한다 .

나. 이 사건 3억 수수에 의한 배임수재의 점의 요지는, 주식회사 H ( 이하 ' H회사 ' 라 한다 ) 의 대표이사인 피고인이 주식회사 I ( 이하 ' 회사 ' 이라 한다 ) 에 계속하여 투자를 해야 하는지에 관한 판단을 제대로 하지 아니하고 채권 회수를 위한 적정한 조치도 취하지 아니한 채, 2008. 7. 하순경 회사의 마케팅 이사, 부사장으로 근무하면서 자금 유치 업무 등을 담당하였던 J으로부터 I회사에 대한 투자를 계속하되 회사에 대한 채권 회수조치는 하지 말아 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 그 후 2008. 8. 중순경 현금 3억 원이 담긴 가방을 건네받았다는 것이다. 이에 대하여 피고인은 2008. 8. 경 당시 ‘ 투자의 계속 내지 1회사에 대한 채권 회수 조치를 늦추어 달라 ’ 는 ‘ 부정한 청탁이 존재할 수 있는 상황이 아니었다고 하면서 위 금원 상당은 ‘ 주식투자대금 명목으로 J에게 교부하였던 돈을 2008. 9. 2. 회수한 것이라는 취지로 다투고 있다 .

이와 관련하여 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 , ' 주식투자대금의 회수 명목이라는 피고인의 진술에 신빙성이 없고, 당시 H회사가 회사에 계속적인 투자를 하기로 되어 있는 상황이었고, 2006. 12. 하순경부터 2008. 12 .

하순경까지 1회사이 H회사에 지급하여야 할 저작권료 등의 금액이 총 104억 원에 달함에도 그때까지 불과 약 20억 원만을 지급한 상황이었다는 점 등에 비추어 ' 피고인에게 I회사에 대한 투자금의 계속적인 지급 및 채권 회수 조치를 하지 말아 줄 것을 요청하는 부정한 청탁이 있었다 ' 는 취지의 J 진술에 신빙성이 있다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다 .

다. 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다 .

( 1 ) J은 부정한 청탁을 하게 된 동기와 관련하여 “ 2007. 6. 내지 7. 경 피고인이 자신에게 경제적으로 괴롭다고 이야기하였고, 당시 H회사에 지급할 돈이 많아 어려운 상황

이었던 I회사의 대표이사 K는 자신에게 ' 피고인의 다리라도 잡고 가고 싶다 ' 라고 이야기하였으며, 이에 회사의 운영에 관여하던 L이 확실한 방법은 현금을 주는 것이다 ' 라고 이야기하여, H회사의 회사에 대한 채권 회수를 연기시키고 기존 계약에 따른 투자금을 계속 지급받고자 2008. 8. 중순경 피고인에게 3억 원을 공여하였다 ” 는 취지로 진술하였다 .

이에 대하여 K는 “ J에게 위와 같은 말을 한 바 없고, 2008. 8. 경에는 1회사이 H회사에 개발하여 준 ' M ' 게임이 대박을 터뜨려 그 게임으로 충분히 돈을 벌 수 있기 때문에 1회사이 H회사에 로비를 할 만큼 어려운 상황도 아니었다. J이 피고인에게 위 금원을 준 사실도 몰랐다 ” 라는 취지로 진술하였고, L은 ' 2008. 4. 경 I회사의 대표이사직에서 물러난 후 회사의 운영에 관여하지 않았으므로 J에게 위와 같은 말을 한 사실이 없다 ” 는 취지로 진술하였다 .

( 2 ) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 2007. 2. 경 1회사의 대표이사 K, 부사장인 J과 당시 H회사가 국내 저작권을 보유하고 있었던 만화 캐릭터 ' N ' 등을 이용한 온라인 게임 개발을 위해 회사에 투자하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 이후 H회사는 1회사이 개발하기로 한 ' M ' 게임 개발 투자비 명목으로 2007. 4. 경부터 2009 .

3. 경까지 33억 원, ‘ 0 ’ 게임 개발 투자비 명목으로 2007. 7. 경부터 2008. 3. 경까지 35억 원, ‘ P 개발 투자비 명목으로 2007. 3. 경부터 2008. 1. 경까지 30억 원, ' Q ' 게임 개발 투자비 명목으로 2008. 4. 경 35억 원을 지급한 사실, 위 계약에 따라 2008. 5. 경개발된 ' M ' 게임은 2008. 5. 15. 경 오픈 베타 테스트 ( OBT ) 가 실시되었고 2008, 8. 초순경 정식서비스가 제공되기 시작하여 2008. 8. 중순경 전체 온라인 게임 중 상위권에 위치할 정도로 인기가 좋았던 사실, 게임산업의 특성상 온라인 게임이 흥행에 성공할 경우 투자비용에 비해 벌어들이는 수익이 상당히 큰 사실, 피고인은 2008. 8. 경 온라인 게임산업 관계자들에게 “ M ' 가 대박이 났다. ' M ' 후속으로 개발되는 게임들, 특히 P가 개발될 경우 게임업계가 긴장해야 된다 ” 고도 말했던 사실, H회사는 ' M ' 게임에 대한 오픈 베타 테스트 실시 후인 2008. 6. 19. 1회사과 ' R ' 게임 개발 계약을 추가로 체결하고 그 계약 내용에 따라 2008. 7. 15. 까지 25억 원, 2008. 8. 10. 까지 10억 원 , 2008. 9. 10. 까지 10억 원, 2008. 10. 10. 까지 5억 원을 회사에 지급한 사실, H회사의 I회사에 대한 채무이행 독촉 관련 서류는 ' M ' 게임의 인기가 수그러들기 시작한 2008. 10. 이후부터 나타나는 사실, 피고인에게 지급된 3억 원은 S회사, T회사의 계좌를 통하여 마련되었는데 위 회사 관련 서류에는 K나 L의 결재가 없는 사실, 3억 원을 현금으로 마련하는데 관여한 U은 J의 지시를 받아 H회사에서 S회사로 송금한 2억 7, 500만 원을 주된 자금원으로 하여 현금을 마련하였다는 취지로 진술하였음에도 J은 이와 달리 K가 주식회사 V에서 주식회사 W를 통하여 S회사, T회사로 보내 준 돈이 3억 원의 출처라는 취지로 진술한 사실, J의 지시에 의하여 T회사 등의 계좌를 관리한 X도 S회사, T회사 등의 계좌 관리에 K가 관여한 바는 없다고 진술한 사실, 한편 L은 2007. 7. 경부터 K와 함께 회사의 공동대표이사로 재직하다가 2007년경 자신이 개발한 ' Y ' 라는 게임이 실패하면서 2008. 4. 25. 경 I회사의 대표이사직에서 사임한 사실을 알 수 있다 .

( 3 ) 이러한 사실관계는 J의 진술보다는 K나 L의 진술에 더 부합하는 것으로 볼 여지가 충분하고, 사정이 이러하다면 2008. 8. 중순경 3억 원을 피고인에게 공여한 것이 K의 지시에 따른 것이었다는 취지의 J 진술은 그 신빙성이 인정되기 어려울 것이어서 결국 회사의 대표이사인 K도 알지 못한 채 J이 피고인에게 금품을 공여하였다는 것이 되는데, 이러한 금품 공여가 과연 J이 진술하는 것처럼 회사에 대한 투자의 계속이나 채권회수와 관련된 것인지에 관하여 합리적인 의심을 배제하기 어렵다고 할 것이다 .

또한, 이러한 사실관계에 비추어 보면 3억 원을 피고인에게 공여할 당시의 객관적 정황상 과연 H회사 측에서 1회사에 대한 채권 회수 조치 시행이나 투자 중단을 논의하거나 검토하고 있었는지, 이에 따라 회사 측에서 피고인에게 3억 원이라는 적지 않은 돈을 주면서까지 이를 저지하려고 하는 유인을 가질 수 있는 상황이었는지에 관해서도 합리적 의심을 배제하기 어렵다고 할 것이다 .

( 4 ) 그렇다면 원심으로서는 당시의 객관적 정황, 즉 ' M ' 게임이 상용화된 시점의 예상수익이 어느 정도였는지, ' M ' 외의 게임은 어느 정도 개발된 상태였는지, ' M ' 게임의 흥행에 비추어 예상수익을 어느 정도로 예측하고 있었는지, H회사 측에서 1회사에 대한 채권 회수 조치 시행이나 투자 중단에 관해서 어느 정도 검토가 이루어지고 있었는지, I회사 측도 이를 알거나 알 수 있는 상황이었는지, X, U을 통하여 이루어진 S회사 , T회사 계좌의 관리에 K의 관여가 없었던 것인지 등을 면밀히 살펴 당시의 객관적 정황에 비추어 K의 지시에 따라 ‘ 부정한 청탁을 하고 3억 원을 공여한 것이라는 J 진술의 신빙성을 인정할 수 있는지를 판단하였어야 할 것이다 .

라. 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 사정만으로 피고인이 부정한 청탁의 대가로 3억 원을 지급받은 것이라는 J 진술의 신빙성을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 배임수재죄에서 부정한 청탁의 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2009. 3 . 중순경 부정한 청탁을 받고 2억 원을 교부받았다는 점에 대하여 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 있다고 할 수 없다 .

3. 결론

그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며 , 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한

재판장 대법관 양창수 .

대법관 박병대

주심 대법관 고영한

대법관 김창석