서울고등법원 2010.9.1. 선고 2010누339 판결

가. 피고 조합은 서울 용산구 E 일대 58,598.20㎡(2004. 7. 15. 서울특별시 고시 K로 D주택 재개발정비구역으로 지정되었다)에 대한 주택재개발사업의 시행을 위하여 설립되어, 2005. 7. 18. 서울특별시 용산구청장(이하 '용산구청장'이라 한다)으로부터 조합설립인가를 받아 같은 달 21, 설립등기를 마친 주택재개발정비사업조합이다.

나. A와 원고 C은, 분할 전 서울 용산구 F 철도용지 5,171.9㎡{이하 '분할 전 토지'라 한다. 분할 전 토지는 2007. 6. 22. 서울 용산구 F 철도용지 4,421.7㎡(이하 'F 토지'라 한다)와 H 철도용지 750.2㎡(이하 'H 토지'라 한다)로 분할되었고, H 토지에 대하여는 2008. 2. 12. 피고 조합에게 2007. 11. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다} 지상에 각 무허가 건축물을 소유하고 있다는 이유로, 피고 조합에 대하여 조합원으로 인정하여 줄 것을 요구하였다. A는 2008. 11. 17. 사망하였는데, 그 처인 B가 상속재산 분할협의에 의하여 위 무허가 건축물을 상속하였다.

다. 2007. 3. 22. 서울특별시 용산구 고시 L로 구역변경 지정이 있었고, 2007. 7. 27. 서울특별시 용산구 고시 M로 사업시행 변경인가 고시되자, 피고 조합은 2007. 10.경 관리처분계획을 수립하여, 2008. 1. 24. 용산구청장으로부터 서울특별시 용산구 고시 N로 서울 용산구 E 일대 58,599.20㎡(이하 '이 사건 정비구역'이라 한다)에 대한 관리처분계획 인가를 받았다.

라. 피고 조합은, 망 A 소유였던 무허가 건축물은 이 사건 정비구역 외에 위치하고 있고, 원고 C 소유인 무허가 건축물은 이 사건 정비구역 외에 위치한 신발생무허가건 축물에 해당한다며, 망 A와 원고 C을 조합원에서 제외하는 관리처분계획을 수립하였다.

[인정 근거] 갑가 제2호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고 조합은, 소송수계인인 B나 원고 C이 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자에 해당하지 아니하므로, 조합원 지위 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 주장한다.

주택재개발정비사업조합인 피고 조합이 원고들에게 조합원 자격이 없다고 하는 경우, 원고들은 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험 · 불안을 제거하는 방법으로 피고를 상대로 조합원 지위 확인을 구할 소의 이익이 있고, 조합원 지위에 있는지는 본안에서 판단할 문제이다(관리처분계획은 이후 이전고시가 이루어지기 전까지는 변경될 수도 있으므로 관리처분계획이 확정되었다고 하여 조합원지위 확인을 구할 소의 이익이 없어지는 것도 아니다.)(대법원 1999. 2. 5. 선고 97누14606 판결 참조).

피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 원고들의 주장에 대한 판단

가. 주장

1) 용산구청장이 2006. 7. 11. 서울특별시 용산구 고시 O로 고시한 주택재개발사업 시행인가에 첨부된 '수용 또는 사용할 토지 · 건축물의 명세 및 소유권 외의 권리명세서'에 의하면 분할 전 토지가 포함되어 있는데, 원고들 소유인 각 무허가건축물은 분할 전 토지에 주된 건물 부분이 각 건축되어 있어 이 사건 정비구역 내에 포함되므로, 원고들은 피고 조합의 조합원이다.

설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고들 소유인 각 무허가 건축물 일부가 이 사건 정비구역 내 토지인 서울 용산구 G 대 135.5㎡(이하 'G 토지'라 한다)와 H 토지 일부에 건축되어 있어 위 각 토지를 건물 부지로 점유하고 있고, 피고 조합 정관 제46조 제1항 제1호는 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 한다) 제66조 국 · 공유재산의 처분 등과 관련하여 '점유 · 사용 인정 면적은 건축물의 담장 등으로 경계가 구분되어 실제 사용하고 있는 면적을 기준으로 한다'고 규정하고 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 원고들 소유인 각 무허가 건축물은 이 사건 정비구역 내에 포함되므로, 원고들은 피고 조합의 조합원이다.

2) 피고조합은, I이 실제 이 사건 정비구역 내에 건물을 소유하고 있지 않고, J 소유인 건물이 이 사건 정비구역 내에 있지 아니함에도 조합원 지위를 인정하였는바, 이 사건 정비구역에 인접해 각 무허가 건축물을 소유하고 있어 유사한 처지에 있는 원고들에 대해서만 조합원 지위를 부정하는 것은 헌법상 평등원칙에 반한다.

3) 피고 조합이 추진하는 주택재개발정비사업에서 원고들만을 제외하여 여전히 열악한 주거환경에 놓이게 하고, 원고들 소유인 각 무허가 건축물로 인하여 도시 미관이 훼손되게 하는 것은, 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하고자 하는 주택재개발정비사업 취지에 반한다.

나. 관련 법령 등

별지 '관련 법령 등' 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고들 소유인 각 무허가 건축물이 이 사건 정비구역 내에 있는지 여부

가) 분할 전 토지 전체가 이 사건 정비구역 내에 있는지 여부

갑가 제8호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 1 내지 9(가지번호 포함)의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 용산구청장이 2006. 7. 11. 서울특별시 용산구 고시 O로 주택재개발사업인가 및 고시를 할 당시, 정비사업 시행기간은 인가일로부터 60개월이었고, 첨부된 '수용 또는 사용할 토지 · 건축물의 명세 및 소유권 외의 권리명세서'에 분할 전 토지 중 750.2㎡에 대하여만 사용 대상 부지로 기재되어 있었다.

② 위 분할 전 토지는 2007. 6. 22. F 토지와 H 토지로 분할되어, H 토지에 대하여는 2008. 2. 12. 피고 조합에게 2007. 11. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다1).

그렇다면, 분할 전 토지 중 그 후 분할된 H 토지 부분만이 '수용 또는 사용할 토지 · 건축물의 명세 및 소유권 외의 권리명세서'에 기재된 토지로 정비구역 내에 포함된 것으로 보인다.

나) 이 사건 각 무허가 건축물이 이 사건 정비구역 내에 있는지 여부

(1) A 소유였던 무허가 건축물

(가) 다음과 같은 사실은 갑가 제2호증의 1, 갑가 제5호증의 1, 2, 갑가 제 10호증의 1 내지 12, 을 제5호증의 1 내지 9의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① 정비구역 내 토지인 G 토지 중 위 무허가 건축물이 점유하고 있는 부분은, ㉮ 건물선을 기준으로 측량한 2.8㎡(별지 '참고도' 중 17, 4, 5, 16, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분), ㉯ 건물 추녀선을 기준으로 측량한 5.5㎡(별지 '참고도' 중 18, 3, 4, 5, 16, 15, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분)이다.

② 정비구역 내 토지인 H 토지 중 위 무허가 건축물이 점유하고 있는 부분은, ㉮ 건물선을 기준으로 측량한 0.4㎡(별지 '참고도' 중 16, 5, 6, 14, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분), ㉯ 건물 추녀선을 기준으로 측량한 0.8㎡(별지 '참고도' 중 15, 16, 5, 6, 7, 13, 11, 15의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분), ㉰ 담장선을 기준으로 측량한 8.5㎡(별지 '참고도' 중 10, 11, 14, 6, 7, 8, 9, 10의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분)이다.

③ 위 무허가 건축물이 대지로 점유하고 있는 부분은, ㉮ 정비구역 내 토지인 서울 용산구 P 대 356㎡(이하 'P 토지'라 한다) 중 10.6㎡(별지 '참고도' 중 1, 2, 6, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분)와 ㉯ G 토지 중 0.9㎡(별지 '참고도' 중 6, 2, 3, 18, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분)이다.

(나) 위 인정사실에 의하면, A 소유였던 무허가 건축물의 주된 부분은 정비구역 밖인 F 토지에 위치하고 있으나, 그 일부가 정비구역 내인 G 및 H 토지에 각 위치하고 있다.

(2) 원고 C 소유인 무허가 건축물

위 무허가 건축물이 정비구역 내에 위치하고 있다는 점을 증명할 증거는 없다.

다) A가 무허가 건축물 소유자로서 피고 조합의 조합원으로 볼 수 있는지 여부

(1) 무허가 건축물의 전부 또는 주된 부분이 정비구역 내 토지 위에 위치하고 있어야 피고 조합의 조합원 지위가 인정되는지 여부

① 구 도시 및 주거환경정비법(2005. 7. 13. 법률 제7597호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 정비사업의 조합원은 "토지 등 소유자"로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다고 정하고 있고, 제2조 제9호 가목은 "토지 등 소유자"를 주거환경개선사업 · 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자라고 정의하고 있다.

② 조합원의 자격요건에 관하여 정하고 있는 피고 조합 정관 제9조 제1항, 제2항은 '건축물인 무허가인 경우에는 도시정비법에 의하여 제정된 서울특별시조례에서 정하는 기존 무허가 건축물로서 자기 소유임을 입증한 경우에 한하여 그 무허가 건축물 소유자를 조합원으로 인정한다'고 규정하고 있다. 기존 무허가 건축물에 대하여 정하고 있는 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2008. 9. 30. 서울특별시조례 제4686호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '정비조례'라 한다) 제2조 제1호는 '기존 무허가 건축물'에 관하여 '가. 1981. 12. 31. 현재 무허가건축물대장에 등재된 무허가 건축물, 나. 1981. 제2차 촬영한 항공사진에 나타나 있는 무허가 건축물, 다. 재산세 납부대장 등 공부상 1981. 12. 31. 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가 건축물, 라. 1982. 4. 8. 이전에 사실상 건축된 연면적 85㎡ 이하의 주거용 건축물로서 1982. 제1차 촬영한 항공사진에 나타나 있거나 재산세 납부대장 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건축하였다는 확증이 있는 무허가 건축물, 마. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제5조 규정에 의한 무허가 건축물(사용승인·준공인가 등을 받지 못한 건축물을 포함한다) 중 조합 정관에서 정한 건축물'로 정의하고 있다.

③ 위 관계 규정 등은 건축물의 일부만이 정비구역 안에 있는 경우 조합원으로 볼 수 있는지에 대하여 명확히 규정하고 있지는 아니하나, 건축물의 극히 일부만이 정비구역 안에 있어 사회통념상 그 건축물이 정비구역 안에 있다고 볼 수 없을 정도가 아닌 한, 건축물의 주요부분이 정비구역 밖에 있다고 하더라도 그 건축물의 소유자는 조합원이라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

㉮ 도시정비법령이나 피고 조합의 정관 등에는 조합원을 정비구역 안에 소재한 건축물 소유자라고 하고 있지 정비구역 안에 건축물의 전부 또는 주요부분이 있어야 한다고 규정하고 있지는 않다.

㉯ 건축물의 일부가 정비규역 안에 있는 경우 그 건축물도 개선이 필요한 건축물이고, 정비구역 안의 건축물은 물론 나머지 부분도 철거되어야 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후 · 불량건축물을 효율적으로 개량하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 도시정비법의 목적을 달성할 수 있다.

(2) 위 무허가 건축물이 정비조례 제2조 제1호 각 목에 정한 건축물에 해당하는지 여부

무허가건축물은 원칙적으로 관계 법령에 의하여 철거되어야 할 것인데도 그 소유자에게 조합원 자격을 부여하여 결과적으로 재개발사업의 시행으로 인한 이익을 향유하게 하는 것으로 위법행위를 한 사람이 이익을 받는 결과가 되는 점, 재개발사업의 원활한 시행을 위하여는 정비구역 안의 무분별한 무허가주택 난립을 규제할 현실적 필요성이 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 무허가 건축물 소유자에게 조합원 자격을 부여하는 정관 등 규정은 그것이 정비사업의 목적 등에 비추어 현저하게 불합리하지 않다면 이에 따라 조합원 자격 인정 여부를 결정하여야 한다.

갑가 제2호증의 1(무허가건물 확인원) 기재에 의하면, 분할 전 토지에 건축 면적 49.587㎡인 A 소유의 목조건물이 1982. 4. 8. 이전에 건축되어 있었던 사실은 인정된다. 그러나, 정비구역 내 위치한 무허가 건축물 일부가 1982. 4. 8. 이전에 건축되었다 하더라도, 피고 정관 및 정비조례에 정한 '기존 무허가 건축물'에 해당하기 위하여는 1982. 제1차 촬영한 항공사진에 나타나 있거나 재산세 납부대장 등 공부상 1982. 4. 8. 이전에 건축하였다는 것이 확증되어야 한다.

1982. 제1차 촬영한 항공사진에 위 무허가 건축물이 나타나 있다는 증거가 없다(원고가 당심에 이르러 제출한 참고자료는 2001. 9. 14. 및 2009. 12. 7. 항공사진에 불과하다). 또 무허가건물 확인원을 '재산세 납부대장 등 공부'로 볼 수 없을 뿐 아니라(이는 정비조례 제2조 제1호 가목에서 "무허가건축물대장에 등재된 무허가 건축물"을, 다목과 라목에서 "재산세 납부대장 등 공부상 확증이 있는 무허가 건축물"을 구분하여 규정함으로써 "무허가건축물대장"과 "재산세 납부대장 등 공부"를 달리 보고 있는 것에서도 알 수 있다), 위 '무허가건물 확인원'은 그 기재 건물이 1982. 4. 8. 이전에 건립된 무허가 건축물임을 확인하여 달라는 신청에 따라 "본 확인서는 아파트 입주권과 무관하다"고 명기한 후 용산구청장이 이를 확인한 것이므로, 이것만으로 1982. 4. 8. 이전에 건축하였다고 확증되는 것도 아니다.

2) 헌법상 평등원칙에 반한다는 주장

원고들이 피고 조합의 조합원에 해당하지 아니하는 이상 이 사건 정비구역 내 토지 등 소유자에 해당하지 아니하는 사람에 대하여 조합원 지위를 인정한 사례가 있었다 하여 원고들에게도 조합원 지위를 인정하여야 헌법상 평등원칙에 부합하게 된다고 볼 수 없다.

3) 주택재개발정비사업을 하는 취지에 반한다는 주장

이 사건 변론에 나타나는 정비사업의 목적, 범위, 진행경과 등에 비추어 볼 때, 원고들을 재개발사업에서 제외하였다고 하여 피고 조합이 추진하는 주택재개발정비사업과 관련하여 정비구역 지정 · 변경, 사업시행인가 · 변경 및 그에 따른 관리처분계획 수립에 있어 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여되었다고 볼 수 없다.

3. 결 론

원고들의 주장은 이유 없다. 제1심 판결은 정당하다. 원고들의 항소를 모두 기각한다.