서울고등법원 2019.5.31.선고 2018나2068422 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제7쪽 박스 내부 제15행의 " ① " 을 " ② " 로, 제9쪽 제4행의 " 구성된다 " 를 " 구성한다 " 로, 제12쪽 표의 둘째 줄 첫째 칸의 " ① " 을 " ① " 로, 셋째 줄 첫째 칸의 " ① " 을 " ① " 으로, 제12쪽 표 아래 본문 제2행의 " ① " 을 " ① " 로 각 고치고, 제1심판결 중 징계재량권 일탈 · 남용에 관한 당사자의 주장 및 이에 관한 판단 부분 [ 2 - 가 - 3 ) 항, 2 - 나 - 3 ) 항, 3 - 다항 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 중 원고에 관한 그것과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다 ( 제4항 결론 부분 제외 ) .

2. 고쳐 쓰는 부분 ( 징계재량권 일탈 · 남용 여부에 관한 판단 )

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 징계처분 중 공개사과문 게재 명령 ( 이하 ' 이 사건 공개사과명령 ' 이

라고 함 ) 이 00 대학교 학생상벌에 관한 규정 ( 이하 ' 이 사건 상벌규정 ' 이라고 함 ) 에 근거가 없고, 원고의 양심의 자유를 침해하며, 봉사명령 200시간 및 이 사건 공개사과명령 이 포함된 이 사건 징계처분이 원고의 행위에 비하여 과중한 것이어서, 이 사건 징계처분은 재량권을 일탈 · 남용한 경우에 해당하여 무효라고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고에 대한 이 사건 징계처분이 교육적 차원에서 이루어진 것이므로 적법하다고 주장한다 .

나. 판단

학생에 대한 징계처분이 교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사의 대상에서 당연히 제외되는 것은 아니고 ( 대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결 참조 ), 학생에 대한 징계권의 발동이나 징계의 양정이 재량권의 일탈 · 남용에 해당할 경우에는 위법하여 무효라고 보아야 한다 .

그런데 이 사건 징계처분 중 공개사과명령은 아래 열거한 것과 같은 이유로 법령상 피고에게 주어진 재량권의 한계를 벗어나서 위법하므로 무효이다. 그리고 이 사건 공개사과명령이 무효인 이상 민법 제137조 본문에 따라 원고에 대한 이 사건 징계처분은 전부가 무효라고 보아야 한다. 왜냐하면, 피고에게는 징계 양정에 관하여 재량권이 인정되므로, 법원으로서는 이 사건 징계처분이 재량권의 일탈 · 남용으로 무효인지 여부만 판단할 수 있을 뿐, 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 부분만의 일부무 효를 선언할 수는 없고, 피고로 하여금 징계 재량권을 다시 행사하도록 하는 것이 타당할 것인바, 피고가 이 사건 공개사과명령이 무효임을 알았더라면 그 부분이 없더라도 이 사건 징계처분의 나머지 부분인 봉사명령 200시간의 징계처분만 하였을 것이라고 단정할 수는 없기 때문이다 .

① 고등교육법 제13조 제1항은 " 학교의 장은 교육상 필요하면 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계할 수 있다. " 고 규정하면서도 징계의 종류에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고 있다. 그런데 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 상벌규정 제5조는 학생에 대한 징계의 종류를 7일 이상 1월 미만의 근신, 1월 이상 3월 이하의 유기정학, 3월 초과의 무기정학 및 퇴학으로 구분하면서, 개전의 정이 있다고 판단될 경우 봉사명령을 처분할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 공개사과문 게재 명령을 징계의 종류로 규정하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 상벌규정은 징계의 종류를 한정적으로 열거하고 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 징계처분 중 고등교육법 및 이 사건 상벌규정에 근거가 없는 이 사건 공개사과명령은 법률과 학칙에 위반하여 무효이다. 한편 OO대학교 성희롱 · 성폭력 방지 및 처리에 관한 규정 제20조 제4호, 제21조 제3항은 성희롱 고충심의위원회 위원장이 징계가 의결된 가해자에 대하여 ' 비공개 사과문, 반성문 및 각서 ' 의 조치를 병행할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 성희롱 고충심의위원회 위원장의 조치에 관한 규정일 뿐, 고등교육법 및 학칙에 따라

학교의 장이 행하는 징계의 근거규정이 아니고, 설령 위 규정이 징계처분의 근거규정이 된다고 하더라도 비공개가 아닌 공개사과문 게재는 위 규정에도 포함되어 있지 아니하므로, 위 규정이 이 사건 공개사과명령의 근거가 될 수는 없으며, 만약 위 규정에 따른 조치에 이 사건 공개사과명령과 같은 징계처분이 포함되어 있다고 해석한다면 , 위 규정은 뒤에서 보는 바와 같이 비례의 원칙에 위반하여 양심의 자유를 과도하게 제한하는 것이어서 무효이므로, 이에 기한 이 사건 공개사과명령도 무효라고 보아야 할 것이다. 그리고 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 제1호, 제4항은 학교의 장이 학교폭력대책자치위원회의 요청이 있거나 학교폭력 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정할 경우에 가해학생에 대하여 ' 피해학생에 대한 서면사과 ' 의 조치를 할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 법률 조항이 서면사과를 명령 또는 강제하는 것까지 허용하는 것으로 해석될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 위 법률은 초 · 중등교육법에 따른 학교 내외에서 발생한 학교폭력에 적용되는 것이어서 ( 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호 ) 이 사건 징계처분의 근거가 될 수 없다 .

② 헌법상 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인 간의 사적인 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다 .

다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 관련 법규범 또는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조 등의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다 ( 대법원 2010. 4. 22. 선고 2008다38288 전원합의체 판결, 2018. 9. 13. 선고 2017두38560 판결 등 참조 ), 헌법 제19조는 " 모든 국민은 양심의 자유를 가진다. " 라고 하여 양심의 자유를 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 여기의 양심이란 세계관 · 인생관 · 주의 · 신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적 · 윤리적 판단도 포함된다고 볼 것이다. 그러므로 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안 되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 않는 자유 즉 윤리적 판단사항에 관한 침묵의 자유까지 포괄한다고 할 것이다 ( 헌법재판소 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정 ). 그런데 이 사건 공개사과명령은 비행을 저질렀다고 믿지 않는 피징계자에게 비행을 자인할 것을 강요하고 ( 따라서 불리한 진술을 강요당하는 것과 같은 결과가 될 수 있고, 공개사과문이 민 · 형사소송에서 비행을 부인하는 피징계자에게 불리한 증거로 사용되는 부작용을 초래할 수도 있음 ), 스스로 인정하거나 형성하지 아니한 윤리적 · 도의적 판단을 외부에 표시할 것을 강제하는 것으

로서, 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며, 따라

서 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유를 제한하는 것이다 .

나아가서 비록 공개사과문 게재 명령이 피해자의 피해를 회복하고 가해자인 피징계자자의 반성을 촉구하기 위한 교육적 목적에 기한 것으로서, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 있다고 하더라도, 그것은 피징계자의 양심의 왜곡 · 굴절 내지 이중인격형성을 강요하는 것으로서 양심의 자유에 대한 제한의 정도가 매우 크고, 공개사과문 게재 명령이 아니더라도 피징계자가 징계를 받았다는 객관적인 사실을 공표함으로써 피징계자의 양심의 자유를 덜 제한하면서도 피징계자에 대한 반성의 촉구와 피해자의 피해 회복이라는 소기의 목적을 달성할 수 있는 수단을 충분히 상정할 수 있으므로, 최소침해의 원칙에 어긋난다. 따라서 자신의 행위가 징계사유에 해당한다고 믿고 있지 않을 뿐만 아니라 잘못을 반성하거나 피해자에게 사과할 뜻이 전혀 없는 원고에 대한 이 사건 공개사과명령은 비례의 원칙에 위반하여 양심의 자유를 침해하는 것으로서, 학생에 대한 징계의 요건 및 한계를 규정하고 있는 고등교육법 제13조 제1항 소정의 ' 교육상 필요성 ' 을 인정할 수 없으므로 징계 재량권의 한계를 벗어난 것이다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고에 관한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .