[1] 공직선거법 제58조 제1항 에서 정한 ‘선거운동’의 의미 및 구체적인 행위가 선거운동에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 공직선거법 제112조 제1항 에서 정한 ‘기부행위’의 의미 및 기부행위 상대방의 범위

[3] 피고인이 제5회 전국동시지방선거 시장 선거에 출마한 갑 후보자의 선거사무장 및 자원봉사자들에게 저녁 식사를 제공하고 갑의 당선을 위하여 선거운동을 열심히 하라는 취지로 말함으로써 공직선거법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 사전선거운동 및 기부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 공직선거법 제58조 제1항 [2] 공직선거법 제112조 제1항 [3] 공직선거법 제115조 , 제254조 제2항 , 제257조 제1항 제1호

[1][2] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도10451 판결 [1] 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 (공2011하, 1505) [2] 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 (공1997상, 260) 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 (공2002상, 734)

피고인 1 외 2인

피고인들

법무법인 바른 외 3인

대전고법 2011. 3. 25. 선고 2011노6 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대하여

항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하며, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다( 「형사소송법」제364조 제1 , 2항 참조).

상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였고, 나아가 원심 제1회 공판기일에서 법리오해로 보이는 부분을 철회하였다. 또한 원심은 피고인 1의 법리오해 주장에 관하여 직권으로 이를 심판대상으로 삼은 바도 없다.

이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수도 없다.

그리고 원심이 피고인 1의 항소이유에 포함되지 아니한 법리오해 등에 관하여 판단하지 않았더라도 「형사소송법」제364조 에 위배하여 판단을 유탈하였다고 할 수도 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 및 법리오해 취지의 주장을 하였다가 원심 제1회 공판기일에서 사실오인 및 법리오해 주장을 철회하였고, 또한 원심은 피고인 2의 사실오인이나 법리오해 주장에 관하여 직권으로 이를 심판대상으로 삼은 바도 없다.

이러한 경우 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수도 없다.

한편, 「형사소송법」제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다거나 양형에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 피고인 3의 상고이유에 대하여

「공직선거법」제58조 제1항 에서 규정한 ‘선거운동’이란 같은 법 제2조 에서 규정한 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동은 여기에 해당하지 아니하는 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다 ( 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 참조).

또한 「공직선거법」제112조 제1항 에서 규정한 ‘기부행위’란 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’이면 족하며, 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않는다 ( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조). 이 때 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함하므로 자원봉사자 등이 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위해서 체재 중이었더라도 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당한다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선거운동이 아직 시작되기 전에 ○○시청 공무원으로서 선거사무 관계자 등이 아닌 피고인 3이 당해 선거구 안에 있는 특정 후보자의 선거사무장 및 자원봉사자들로서 당해 선거구 안에 체재하는 자들에게 저녁 식사를 먼저 제의하고 저녁 식사를 대접하면서 그들을 격려하며 특정 후보자의 당선을 위하여 선거운동을 열심히 하라는 취지로 말한 행위는, 피고인 3이 특정 후보자의 당선을 도모하기 위하여 능동적·계획적으로 행한 것으로서「공직선거법」에서 규정한 선거운동에 해당함은 물론 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위에 해당한다고 판단하고, 피고인 3에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 피고인 3이 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 선거운동 및 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.